5.6.1.1 Bijkantoren en vrij verrichten van diensten

Bijkantoren werden in de betreffende Richtlijn gedefinieerd als ‘een bedrijfszetel die een onderdeel zonder rechtspersoonlijkheid vormt van een beheermaatschappij en die de diensten verricht waarvoor de beheermaatschappij een vergunning heeft gekregen; verscheidene bedrijfszetels in eenzelfde lidstaat van een beheermaatschappij met hoofdkantoor in een andere lidstaat worden als één enkel bijkantoor beschouwd.’1 Dit is gelijk aan de huidige definitie van een bijkantoor.2 Het vrij verrichten werd niet gedefinieerd.

Bij het opstellen van Icbe-Richtlijn IIIA nam de wetgever de opzet van de Richtlijn Beleggingsdiensten als uitgangspunt.3 In de Richtlijn Beleggingsdiensten kende een bijkantoor ook nagenoeg dezelfde definitie als onder Icbe-Richtlijn IIIA.4 De opzet van deze Richtlijn was gebaseerd op de Tweede Banken-Richtlijn.5 Ten aanzien van deze Tweede Banken-Richtlijn heeft de Europese Commissie in een interpretatieve mededeling nader uiteengezet hoe zij de bepalingen omtrent het vrij verrichten van diensten en bijkantoren interpreteert.6 Daarin geeft de Commissie een aantal interessante zienswijzen die ook in het kader van de Icbe-Richtlijn interessant zijn.

Allereerst liet de Commissie haar licht schijnen over wanneer sprake is van een bijkantoor en wanneer sprake is van het vrij verrichten van diensten.7 Het onderscheid tussen deze structuren komt voort uit het Verdrag tot oprichting van de Europese Economische Gemeenschap ofwel het Verdrag van Rome van 1957.8 Daarin waren de vrijheid van vestiging en de vrijheid van diensten opgenomen.9 Het vrij verrichten van diensten is een uitwerking van de vrijheid van diensten en het bijkantoor is een uitwerking van de vrijheid van vestiging.

Tussen de vrijheid van diensten en de vrijheid van vestiging lag een smalle scheidslijn, zo bleek uit de jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie.10 Bij duurzame aanwezigheid is sprake van een bijkantoor, het vrij verrichten van diensten had daarentegen een tijdelijk karakter.11 De Commissie stelt dat als een onderneming duurzaam aanwezig is in een lidstaat waar zij diensten verricht, zij in principe onder de Verdragsbepalingen betreffende het recht van vestiging valt.12

Van een duurzaam karakter is echter niet zomaar sprake. Als een dienstverrichter zich in de lidstaat van ontvangst voorziet van de infrastructuur die noodzakelijk is voor het verrichten van de dienst, wil dat niet zeggen dat hij onder het recht van vestiging valt.13 Onder deze infrastructuur kan veel vallen, waaronder een kantoor en vergaderruimtes. Ook de Europese Commissie erkende deze dunne scheidslijn. Zij concludeerde:

Ook in het kader van de Icbe-Richtlijn zal het niet altijd eenvoudig zijn om te concluderen of er sprake is van een bijkantoor of van het vrij verrichten van diensten. Het onderscheidend criterium hierbij is, zoals blijkt uit voorgaande, geen kantoor maar de duurzaamheid van de werkzaamheden in de lidstaat.15 Dit zal telkens op basis van alle relevante omstandigheden bepaald dienen te worden.