2.2.3.2 Samenloop met art. 6:248 BW

49. Uit de vorige paragraaf is gebleken dat op een feitencomplex zowel een goederenrechtelijke imprévision-bepaling als de verbintenisrechtelijke imprévision-bepaling van toepassing kan zijn. Op een feitencomplex kan daarnaast ook de (aanvullende dan wel beperkende werking van de) redelijkheid en billijkheid (art. 6:248 BW) van toepassing zijn.1 Zowel de goederenrechtelijke imprévision-bepalingen (art. 5:78 aanhef en sub a, art. 5:80, art. 5:97 lid 1 (jo. art. 5:104 lid 2) BW) als de verbintenisrechtelijke imprévision-bepaling (art. 6:258 lid 1 BW) vertonen raakvlakken met de (aanvullende en beperkende werking van de) redelijkheid en billijkheid (art. 6:248 BW). De imprévision-bepalingen verwijzen immers telkens naar de maatstaf van de redelijkheid en billijkheid. De imprévision-bepalingen wijken echter op bepaalde punten af. Zo geven de imprévision-bepalingen de rechter de bevoegdheid in te grijpen in een rechtsverhouding via een constitutief vonnis. De redelijkheid en billijkheid werkt van rechtswege. Via een beroep op art. 6:248 BW kan met andere woorden niet worden bereikt dat de rechter een beperkt recht of een overeenkomst wijzigt (of opheft c.q. ontbindt). Het resultaat dat via art. 6:248 BW kan worden bereikt kan echter op hetzelfde neerkomen als het resultaat dat via de imprévision-bepalingen kan worden bereikt, maar de systematiek is anders. De imprévision-regelingen kennen ook een uitgebreid ‘sanctiearsenaal’, dat de redelijkheid en billijkheid niet kent. Via de imprévision-bepalingen kan een rechter bijvoorbeeld voorwaarden aan een wijziging (of opheffing c.q. ontbinding) verbinden (zie art. 5:81 lid 1, art. 5:97 lid 2 en art. 6:260 lid 1 BW).

50. De verbintenisrechtelijke imprévision-bepaling is als een bijzondere toepassing (lex specialis) aan te merken van de (aanvullende dan wel beperkende werking van de) redelijkheid en billijkheid (lex generalis).2 Uit de vorige paragraaf blijkt dat de goederenrechtelijke imprévision-bepalingen als lex specialis van de verbintenisrechtelijke imprévision-regeling zijn aan te merken. Het is systematisch de goederenrechtelijke imprévision-bepalingen dan ook als lex specialis van de (beperkende dan wel aanvullende werking van de) redelijkheid en billijkheid aan te merken. In de vorige paragraaf is besproken dat uit het feit dat er algemene en bijzondere regels bestaan, niet automatisch mag worden afgeleid dat de bijzondere regel ook de algemene regel opzijzet.3 Het uitgangspunt bij samenloop is dat een rechtzoekende kan kiezen op welke rechtsregel een beroep wordt gedaan.4 Van exclusieve werking is volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad slechts sprake indien “de wet dat voorschrijft of onvermijdelijk meebrengt.”5 De rechtzoekende kan zich in dat geval alleen beroepen op de bijzondere rechtsregel.

51. De samenloopregel die geldt in de verhouding tussen art. 6:258 BW en art. 6:248 BW is richtinggevend voor de samenloop tussen de goederenrechtelijke imprévision-bepalingen en de redelijkheid en billijkheid. Volgens de heersende leer kan een rechtzoekende zowel een beroep op art. 6:258 lid 1 BW als op art. 6:248 BW doen.6 In complexe of gecompliceerde gevallen kan het echter zo zijn dat “hetgeen een partij uit artikel [6:248 BW, toevoeging] afgeleid wil zien zo diep in de overeenkomst of haar gevolgen ingrijpt dat de rechter meent dat hij slechts bij constitutief vonnis als bedoeld in artikel [6:258 BW, toevoeging] aan de belangen van beide partijen en van eventuele derden voldoende recht kan doen wedervaren.”7 Hieruit leid ik af dat een beroep op de goederenrechtelijke imprévision-bepalingen een beroep op art. 6:248 BW ook niet in de weg staat, maar dat in complexe of gecompliceerde gevallen een rechter van oordeel kan zijn dat ten onrechte geen wijziging via een imprévision-bepaling is gevorderd.8

52. Het bestaan van een goederenrechtelijke imprévision-bepaling laat dus onverlet dat een beroep kan worden gedaan op de redelijkheid en billijkheid. Het is aan een rechtzoekende aan te geven welke route hij voor ogen heeft.9 Via een imprévision-bepaling is de rechter bevoegd in te grijpen in de (goederenrechtelijke dan wel verbintenisrechtelijke) rechtsverhouding. Via (de aanvullende dan wel beperkende werking van) de redelijkheid en billijkheid stelt een rechter ‘slechts’ vast dat een met wijziging vergelijkbaar resultaat is bereikt.10 Een vordering tot wijziging op grond van de redelijkheid en billijkheid of een vordering tot vaststelling van de rechtsverhouding op grond van een imprévision-bepaling hoeft echter niet direct te worden afgewezen. Een rechter vult op grond van art. 25 Rv de rechtsgrond(en) aan. Een rechter kan een beroep op de redelijkheid en billijkheid, waarbij een wijziging wordt gevorderd, ook lezen als een beroep op de verbintenisrechtelijke imprévision-bepaling.11 Andersom kan een rechter een beroep op een imprévision-bepaling, waarbij buiten toepassing verklaring van een beding wordt gevorderd, lezen als een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid.12

53. Via de redelijkheid en billijkheid kan in principe enkel een verbintenisrechtelijk resultaat – ook via toepasselijkheid op de goederenrechtelijke rechtsverhouding – worden bereikt.13 Om die reden acht ik het gerechtvaardigd dat de strengere eisen van de goederenrechtelijke imprévision-bepalingen niet gelden. Een rechter dient in het kader van een beroep op art. 6:248 BW mijns inziens echter wel rekening te houden met het feit dat een erfpachtrecht bijvoorbeeld pas vijfentwintig jaar na de vestiging kan worden gewijzigd. Het ligt daarom – net als in het kader van toepassing van art. 6:258 BW met als doel enkel een verbintenisrechtelijke werking14 – voor de hand dat toepassing van een bepaald beding twee jaar na de vestiging van een beperkt recht niet snel naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Er zijn drie routes denkbaar waardoor toch een goederenrechtelijke werking wordt verkregen.

54. Een eerste mogelijkheid is dat de rechter vaststelt dat het beperkte recht via art. 6:216 jo. art. 6:248 BW is gewijzigd, omdat de redelijkheid en billijkheid die werkt tussen partijen dat meebrengt. Deze benadering is niet nieuw. In de literatuur wordt bijvoorbeeld aangenomen dat de redelijkheid en billijkheid kan meebrengen dat een bankhypotheek is geëindigd als de kredietrelatie tussen partijen is beëindigd en de zekerheidsgerechtigde geen belang meer heeft bij het zekerheidsrecht.15 Dat is echter een vrij uitzonderlijke situatie. Het lastige aan deze mogelijkheid is dat bij een wijziging van de inhoud van een beperkt recht doorgaans ook derden zijn betrokken, die mogelijk door de wijziging worden benadeeld. De imprévision-bepalingen houden daar expliciet rekening mee. Deze benadering heeft voor een wijziging van de inhoud van een beperkt recht daarom niet de voorkeur.

55. Een tweede mogelijkheid is dat via art. 6:216 jo. art. 6:248 BW een vordering tot medewerking aan een wijziging van het beperkte recht wordt gevorderd, omdat de redelijkheid en billijkheid die tussen partijen werkt dat meebrengt.16 Een vrijwillige wijziging van een beperkt recht vereist via art. 3:98 jo. art. 3:84 BW een wijzigingshandeling krachtens een geldige titel, verricht door een beschikkingsbevoegde.17 Op grond van art. 3:300 BW is reële executie mogelijk. Het voordeel van deze benadering is dat duidelijk is hoe de wijziging werkt jegens derden, omdat de wijziging plaatsvindt via het systeem van de vrijwillige wijziging. Naar Duits recht wordt bijvoorbeeld ook aangenomen dat onder omstandigheden de eigenaar van een heersend erf verplicht wordt afstand te doen van de erfdienstbaarheid op grond van het Duitse equivalent van de redelijkheid en billijkheid (§242 BGB).18 Daarbij geldt wel enige terughoudendheid, vereist is dat het bestaan of de uitoefening van de erfdienstbaarheid voor de eigenaar van het dienende erf aanzienlijke nadelen heeft die niet in redelijke verhouding staan tot de voordelen voor de eigenaar van het heersende erf.19 Naar Nederlands recht wordt deze problematiek opgelost aan de hand van art. 5:79 BW.20 Het geeft echter wel aan dat een verplichting tot medewerking aan een wijziging via de redelijkheid en billijkheid geen ondenkbare route is.

56. Een derde mogelijkheid is dat de wijziging toch plaatsvindt via een goederenrechtelijke imprévision-bepaling, omdat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat bijvoorbeeld een beroep wordt gedaan op de wachttermijn of de eis van onvoorziene omstandigheden.21 Denkbaar is bijvoorbeeld dat een rechter een verplichting tot medewerking aan een wijziging via art. 6:248 BW afwijst, omdat het gaat om een complex of ingewikkeld geval waarbij de wijziging via een constitutief vonnis moet plaatsvinden met inachtneming van de waarborgen van de specifieke imprévision-regelingen. Een rechtzoekende zal in de praktijk goed moeten aangeven welke rechtsgrond voor een vordering wordt (of welke rechtsgronden worden) aangevoerd, om de kans op succes zo groot mogelijk te maken.