3.6.3 Spanningsveld tussen collegialiteitsbeginsel en taakverdeling: een onderscheid tussen ‘inhoudelijk (on)behoorlijke taakvervulling’ en ‘collegiaal (on)behoorlijke taakvervulling’

Ondanks de hoofdelijke aansprakelijkheid voorziet art. 2:9 BW nog steeds duidelijk in de mogelijkheid dat taken kunnen worden verdeeld tussen de bestuurders.1 Een dergelijke taakverdeling is overigens vaak nodig om de onderneming op professionele en efficiënte wijze te kunnen aansturen en monitoren, mede omdat bestuurders vaak vanwege hun individuele kennis en deskundigheid worden benoemd.2 Kroeze wees in dit verband erop dat de interne organisatie van in ieder geval grote ondernemingen onvermijdelijk meebrengt dat verantwoordelijkheden en bevoegdheden zijn verdeeld over een groot aantal personen binnen die organisatie.3 In de wetsgeschiedenis en de literatuur wordt hierover gesteld dat die taakverdeling weliswaar niet afdoet aan de collectieve verantwoordelijkheid van het bestuur (en dus naar zou mogen worden aangenomen: de hoofdelijke aansprakelijkheid), maar wel een rol zou kunnen spelen bij de individuele disculpatie.4 Dit doet de vraag rijzen wat nu precies de verhouding is tussen enerzijds het collegialiteitsbeginsel en de daarmee samenhangende collectieve verantwoordelijkheid en hoofdelijke aansprakelijkheid en anderzijds de mogelijkheid om taken te verdelen. Hiertussen kan een zeker spanningsveld bestaan.5

Over dit spanningsveld merkte Timmerman op dat het beginsel van de collegiale besluitvorming en de daarbij passende hoofdelijke aansprakelijkheid de laatste jaren aan erosie onderhevig is omdat meer ruimte is gekomen voor taakverdelingen binnen het bestuur, die daarbij een toenemend gewicht krijgen voor de inperking van de aansprakelijkheid van de individuele bestuurder. Niettemin blijft volgens Timmerman collectieve verantwoordelijkheid voor het bestuursbeleid het uitgangspunt en dat moet zijns inziens ook zo blijven.6 Hoewel een eventueel beroep op een bestaande taakverdeling volgens Timmerman en Schild een rol kan spelen als een bestuurder zich wil disculperen, blijft collectieve verantwoordelijkheid voor het gevoerde beleid volgens hen evenwel het uitgangspunt.7 Ook Maeijer schreef dat een zekere taakverdeling bij de uitoefening van de bestuurstaak op zichzelf niet ertoe kan leiden dat een aangelegenheid daarom niet tot de werkzaamheid van een bestuurder behoort, zodat van zijn (hoofdelijke) aansprakelijkheid geen sprake zou kunnen zijn. Een taakverdeling zou volgens Maeijer alleen een rol kunnen spelen bij de individuele disculpatie.8 Op de vraag op welke wijze de taakverdeling een rol speelt bij disculpatie gaan Maeijer, Schild en Timmerman echter niet in. Ik kom hier later in par. 3.6.5 op terug.

Sanders en Westbroek meenden in het kader van art. 2:9 BW (oud) dat niet te snel moet worden aangenomen dat een bepaalde aangelegenheid niet tot de werkkring van een bestuurder behoort. Anderzijds zou men volgens Sanders en Westbroek moeten aanvaarden dat een zekere beperking naar werkkring moet bestaan, omdat anders op de bestuurder een niet te dragen last wordt gelegd.9

Wezeman ging nog een stap verder. Hij vroeg zich af of het in art. 2:9 BW (oud) verankerde beginsel van de collectieve en hoofdelijke aansprakelijkheid van de bestuurders wel zo heilig moet zijn. Vόόr de inwerkingtreding van het huidige art. 2:9 BW pleitte hij ervoor de aansprakelijkheidspositie van een bestuurder te verzachten door in art. 2:9 lid 2 BW te bepalen dat hij alleen aansprakelijk is indien hem een ernstig verwijt treft van onbehoorlijke vervulling van zijn taken. De bestuurder kan zich dan zonder meer op een wettelijke en (directe of indirecte) statutaire taakverdeling beroepen. Dat leek hem zeker billijk in een monistisch bestuursmodel waar de verschillen in beloning tussen de uitvoerende en niet-uitvoerende bestuurders groot kunnen zijn. De regel dat een bestuurder behoudens disculpatie ook aansprakelijk is voor onbehoorlijk bestuur van medebestuurders, zou dan kunnen worden geschrapt.10

Strik zette in dit verband uiteen dat volgens haar uit de wetsgeschiedenis van de voorlopers van art. 2:9 BW, zijnde het in 1925 ingevoerde art. 31 Wet op de Coöperatieve Vereeniging (oud) en het in 1929 ingevoerde art. 47c WvK (oud), valt af te leiden dat het beginsel van collectieve verantwoordelijkheid en hoofdelijke aansprakelijkheid niet heeft te gelden voor taken die niet behoren tot de werkkring van individuele bestuurders. Als een taak niet behoort tot de werkkring van de betrokken bestuurder, is hij per definitie niet aansprakelijk en komt men niet toe aan de disculpatievraag, aldus Strik.11 Als deze visie gevolgd zou worden, maar het collegialiteitsbeginsel gehandhaafd zou moeten worden, dan zou men moeten aannemen dat het collegialiteitsbeginsel de facto weliswaar een verantwoordelijkheid legt op de individuele bestuurders, maar dat deze verantwoordelijkheid niet steeds leidt tot een in beginsel aan te nemen hoofdelijke aansprakelijkheid behoudens de mogelijkheid van disculpatie.

Hiermee wordt een spanningsveld tussen de taakverdeling en het collegialiteitsbeginsel voorkomen. Ik meen dat de (vanuit rechtspolitiek) te verdedigen visie van Strik echter (rechtstheoretisch) niet past bij de wetsgeschiedenis van art. 2:8 BW (oud) en het huidige art. 2:9 BW. Daaruit volgt namelijk dat wanneer een bestuurder waarneemt dat een medebestuurder zijn taken niet goed vervult en daardoor onbehoorlijk bestuur dreigt, hij zal moeten ingrijpen, ook wanneer de desbetreffende taak aan de medebestuurder is toebedeeld.12

Ik ben de mening toegedaan dat geen spanningsveld bestaat tussen het collegialiteitsbeginsel en de mogelijkheid om binnen het bestuur taken te verdelen, taken te delegeren of een portefeuilleverdeling te hanteren. Om dat toe te lichten moet het collegialiteitsbeginsel nader onder de loep worden genomen. In dat verband verwijs ik allereerst naar Verdam die mijns inziens een heldere visie heeft verwoord. Hij betoogde in 2013 dat collegiaal bestuur bestaat uit een pijler van gezamenlijke besluitvorming en een pijler van bestuurlijk toezicht op gedelegeerde bevoegdheden.13

De pijler van besluitvorming uit zich onder meer in de hoofdregel dat van de besluitvorming in het bestuur geen bestuurder kan worden uitgesloten. Het bestuurderschap bestaat namelijk in de participatie aan deze besluitvorming, zij het dat bij kapitaalvennootschappen een bestuurder met een tegenstrijdig belang in beginsel niet aan de besluitvorming mag deelnemen.14

De pijler van bestuurlijk toezicht uit zich onder meer in het gegeven dat ook een bestuurslid dat door het bestuur met specifieke bestuurstaken is belast, onderworpen blijft aan het gezag van het bestuur. Dat gezag brengt mee dat het bestuur als college kan vorderen dat over een kwestie die in beginsel tot de portefeuille van een individuele bestuurder behoort, door het bestuur als college wordt beslist en dat het bestuur de bevoegdheid heeft een taak naar zich toe te trekken, in afwijking van eerder gemaakte afspraken over de verdeling van de taken.15 De aan de individuele bestuurder toevertrouwde taken blijven immers onder het gezag en de verantwoordelijkheid van het bestuur vallen. Daarmee samenhangend heeft het bestuur de bevoegdheid instructies te geven aan de afzonderlijke bestuurders over de wijze waarop de hun opgedragen taak moet worden vervuld. Daaruit vloeit voort dat het de taak is van het bestuur als college het gezag of het toezicht uit te oefenen op de vervulling van de taken door de afzonderlijke bestuurders en de vervulling daarvan te coördineren, met inbegrip van uitwisseling van informatie. De pijler van het bestuurlijk toezicht stelt het bestuurscollege in staat grip te houden op de uitoefening van de gedelegeerde bevoegdheden en op de aan individuele bestuurders toevertrouwde taken, en waar nodig de bemoeienis van het bestuurscollege te intensiveren.16

De gedachte van collegiaal toezicht komt echter al veel eerder terug in de literatuur. Löwensteyn en Raaijmakers zetten in 1986 al uiteen dat op het bestuur de taak rust het beleid van de afzonderlijke bestuurders te coördineren. Coördineren vereist overleg, het nemen van algemene beleidsbeslissingen en het houden van toezicht op de naleving daarvan. Schiet het bestuur daarin tekort, dan is sprake van een tekortkoming in een aangelegenheid die tot de werkkring van alle bestuurders behoort. Voor nalatigheid en fouten op het punt van coördinatie van het beleid waren volgens Löwensteyn en Raaijmakers dus alle bestuurders hoofdelijk aansprakelijk. Overigens is hier geen sprake van een hoofdelijke aansprakelijkheid zonder meer, maar van een omkering van de bewijslast. De bestuurder kan zich disculperen.17 Hij zal daartoe wel moeten aantonen dat hij voldoende ‘sociale controle’ op zijn medebestuurder heeft uitgeoefend.18 In een bestuurscollege is men nu eenmaal tot op zekere hoogte medeaansprakelijk voor het handelen van anderen die daarvan deel uitmaken.19

Borrius spreekt in dit verband van ‘collegiaal toezicht’ en maakt nog het nuttige onderscheid tussen toezicht op de structuur en organisatie en de wijze waarop een taak feitelijk wordt uitgevoerd (‘inhoudelijk toezicht’). Het eerste element, collegiaal toezicht, heeft betrekking op de persoon van de uitvoerende bestuurder (voldoende gekwalificeerd, geen signalen van disfunctioneren), de omvang van de aan hem toevertrouwde taken (voldoende duidelijk omschreven,afbakening ten opzichte van niet gedelegeerde taken) en de controle op de taakuitoefening (rapportage uitvoerende bestuurder). Het tweede element, inhoudelijk toezicht, betekent dat de collega-bestuurders of toezichthouders kennis moeten nemen van hetgeen hun wordt gemeld en dat zij, waar nodig, corrigerend optreden. Een bestuurder c.q. toezichthouder draagt zo verantwoordelijkheid voor zijn eigen bestuurs- of toezichtsfunctie én voor het gezamenlijke bestuur of toezicht. Hierdoor wordt zogenoemd ‘kolommengedrag’, waar elke bestuurder zich louter bezig houdt met de aan hem toebedeelde deeltaak, voorkomen.20

In verband met de verplichting toezicht te houden op medebestuurders, is nog van belang stil te staan bij de wetsgeschiedenis van art. 2:139a/239a lid 3 BW. Hierin is geregeld dat bij of krachtens de statuten kan worden bepaald dat een bestuurder rechtsgeldig kan besluiten omtrent zaken die tot zijn taak behoren, waarmee wordt afgeweken van het uitgangspunt dat bestuursbesluiten uitsluitend door het bestuur als collectief orgaan kunnen worden genomen. De memorie van toelichting hierbij vermeldt dat als gebruik wordt gemaakt van deze mogelijkheid, alle bestuursleden zich dienen te realiseren dat, hoewel het besluit in feite door slechts de betrokken bestuurder is genomen, dit besluit wordt gezien als een besluit van het bestuur (aan het bestuur wordt toegerekend) en dat de gezamenlijke verantwoordelijkheid van het bestuur voor het besluit volledig in stand blijft. Het ligt volgens de wetsgeschiedenis voor de hand dat alle bestuurders zich regelmatig op de hoogte stellen van de wijze waarop door specifieke bestuurders met deze bevoegdheid wordt omgegaan.21

De voornoemde op het bestuur rustende collegiale verplichtingen gelden vanzelfsprekend nog meer wanneer de bevoegdheid om bepaalde besluiten te nemen niet ‘formeel’ is gedelegeerd op grond van art. 2:129a/239a BW, maar wel ‘informeel’ in die zin dat sprake is van een taakverdeling binnen het bestuur als bedoeld in art. 2:9 BW. De bestuurder dient ook dan voldoende zicht te houden op de taakuitoefening door medebestuurders en zich periodiek te laten informeren over wezenlijke aspecten betreffende het bestuur van de vennootschap. Hoewel gelet op de specifieke kennis en expertise van bestuurders, op basis waarvan een onderlinge taakverdeling kan zijn afgesproken, altijd informatie-asymmetrie kan bestaan tussen de bestuurders, zullen zij onderling tot informatie- en kennisuitwisseling moeten overgaan22 en de verkregen informatie moeten aanwenden voor het nemen van beleidsbeslissingen.23 In hoeverre een bestuurder zich voldoende heeft laten informeren door zijn medebestuurders, waarbij de bestuurder ook een plicht heeft actief de benodigde informatie bij zijn medebestuurders te ‘halen’,24 moet van geval tot geval worden beoordeeld. Het is echter in algemene zin wenselijk dat bestuurders zich periodiek op de hoogte stellen van de taakuitoefening door medebestuurders.25 Verdam spreekt in dit verband terecht van een aspect dat verband houdt met het bestuurlijk toezicht.

De pijlers van het bestuurlijk toezicht en de bestuurlijke besluitvorming komen samen in de ‘spreekwoordelijke’ bestuurskamer. Hoewel collegialiteit van het bestuur niet betekent dat elke bestuurder een even zware stem heeft in het bestuurscollege, moet iedere bestuurder van een kapitaalvennootschap (op grond van art. 2:129a/239a lid 3 BW) ten minste één stem hebben. Bovendien kan geen der bestuurders meer stemmen uitbrengen dan de andere bestuurders tezamen (bij andere rechtspersonen is dat niet per se het geval).26 Dit zorgt voor een interne bestuurlijke controle en brengt verantwoordelijkheid met zich voor iedere bestuurder (in ieder geval bij kapitaalvennootschappen).

Collegialiteit in het bestuur betekent – in ieder geval bij kapitaalvennootschappen – dan ook niet alleen betrokkenheid bij de bestuurlijke besluitvorming en het daarin een stem hebben, maar het omvat ook de mogelijkheid en verplichting om informatie in te winnen, informatie te beoordelen en om argumenten en overwegingen naar voren te brengen in het bestuurlijke besluitvormingsproces. De bestuurder heeft daarin steeds een eigen verantwoordelijkheid aan het bestuursproces deel te nemen, gebaseerd op de maatstaf van een redelijk denkend en handelend bestuurder (zie hierna par. 3.7.7).

Het is gelet op het voorgaande logisch dat in de literatuur breed wordt aangenomen dat een taakverdeling niets afdoet aan de collectieve verantwoordelijkheid en hoofdelijke aansprakelijkheid van het bestuur en dat het collegialiteitsbeginsel zijn weerslag vindt, of doorwerkt, in:

De hiervoor uiteengezette toelichtingen van Verdam en Borrius, namelijk dat collegiaal bestuur bestaat uit een pijler van gezamenlijke besluitvorming en een pijler van bestuurlijk toezicht (Verdam), respectievelijk toezicht op de structuur en organisatie en inhoudelijk toezicht (Borrius) zijn verhelderend. Ik zou in navolging hierop het onderscheid willen maken tussen de op het rechtspersonenrecht gebaseerde verbintenissen (zie par. 3.8) tot:

De inhoudelijk onbehoorlijke taakvervulling door een bestuurder, met betrekking tot een bepaald takenpakket dat niet behoort tot het takenpakket van zijn medebestuurders, zal overigens in veel gevallen dusdanige gevolgen hebben voor het algemene en financiële beleid van de rechtspersoon dat dit al snel mede tot inhoudelijk onbehoorlijke taakvervulling van deze medebestuurders zal leiden, ook al is geen sprake van een collegiaal onbehoorlijke taakvervulling.

Als een bestuurder geen inhoudelijk onbehoorlijke taakvervulling kan worden verweten (omdat het onbehoorlijk bestuur niet zag op zijn takenpakket noch betrekking had op het algemene of financiële beleid), kan hem nog wel steeds een verwijt van collegiaal onbehoorlijke taakvervulling worden gemaakt. Dat is het geval wanneer hij niet genoeg heeft doorgevraagd, onvoldoende informatie heeft ingewonnen en niet heeft ingegrepen, terwijl hij had moeten ingrijpen (kort gezegd: hij heeft zijn toezichtsfunctie niet naar behoren uitgeoefend). Hij zal toch hoofdelijk aansprakelijk zijn en hij zal zich niet kunnen disculperen.