5.2.2.2 Rainbow

Kort na zijn uitspraak in Krijger/Citco wees de Hoge Raad eveneens in 1995 arrest in twee zaken over milieuaansprakelijkheid en bedrijfsovername.1 In deze gevallen trachtte de Staat met een (impliciet) beroep op vereenzelviging milieuschade te verhalen op bedrijfsopvolgers, waarbij in hoger beroep met name de nauwe verwevenheid tussen betrokken vennootschappen veel aandacht kreeg. In beide arresten accepteert de Hoge Raad niet dat op basis van vereenzelviging tot een directe doorbraak van aansprakelijkheid wordt geconcludeerd, maar wordt de mogelijkheid daartoe evenmin uitdrukkelijk van de hand gewezen.

Volgens annotator Maeijer was dit in Bato’s Erf het gevolg van de omstandigheid dat het hof de vereenzelviging slechts had gebaseerd op de geconstateerde nauwe verwevenheid tussen de betrokkenen. Hij merkt daarbij terecht op dat het oprichten van een aparte vennootschap, waarin bepaalde activiteiten worden ondergebracht, op zich kan passen in een gezond en op spreiding van risico’s bedacht ondernemersbeleid, hetgeen dan volkomen geoorloofd is. Dat is volgens Maeijer alleen anders, indien daarbij sprake is van financiële benadeling van crediteuren.2 Ook de bijzondere aard van de vordering, in dit geval milieuschade, rechtvaardigt volgens de Hoge Raad niet dat eerdere sprake kan zijn van vereenzelviging.3 Dat zou een bijzondere wettelijke bepaling vereisen.4

In Roco/De Staat zit het pijnpunt voor de Hoge Raad in de omstandigheid dat het hof de vereenzelviging heeft toegepast op ‘de onderneming’ in die zin dat de door de eenmanszaak aan de rechtspersoon overgedragen onderneming als één voortgezette onderneming moet worden beschouwd, waaraan – mede gelet op de nauwe verwevenheid tussen betrokkenen – ‘het rechtsgevolg moet worden verbonden dat de schuld voortvloeiend uit vóór de oprichting van Roco door Rouwenhorst gepleegde onrechtmatige handelingen als een aan zijn onderneming verbonden [onderstreping JN] schuld is overgegaan of mede is komen te rusten op Roco als nieuwe eigenaar/exploitant van de onderneming’.5 Het draait hierbij dus niet om een vereenzelviging van rechtssubjecten. Het is met die specifieke uitleg dat het hof is uitgegaan van een verkeerde rechtsopvatting. De Hoge Raad toont zich in dit arrest dan ook geen tegenstander van de toepassing van vereenzelviging als grondslag voor aansprakelijkheid. Tot genoegen, lijkt mij, van A-G Mok die in zijn conclusie opmerkt dat het geen aanbeveling verdient om dit leerstuk met een algemene uitspraak in de kiem te smoren.6 Evenmin geeft de Hoge Raad echter aan of en in hoeverre vereenzelviging dan wel als grondslag voor aansprakelijkheid kan dienen.

Dat deed hij enkele jaren later in het Rainbow-arrest.7 In casu werd het faillissement van Démarrage BV uitgesproken op eigen aangifte. Haar enig aandeelhouder/bestuurder De Wit voorzag een beslaglegging door de Ontvanger. De Wit koopt vervolgens voor een klein bedrag alle activa uit het faillissement, zonder betaling voor de goodwill. De onderneming wordt door De Wit voortgezet in Rainbow Products Ltd. De Ontvanger legt vervolgens derdenbeslag onder debiteuren van Rainbow, die hij beschouwt als een verschijningsvorm van Démarrage. Het onderhavige arrest is het tweede cassatieberoep in dit kort geding tot opheffing van de beslagen. Voorafgaand aan dit cassatieberoep is in eerste en tweede instantie kort gezegd geoordeeld dat niet valt uit te sluiten dat de bodemrechter tot het oordeel komt dat er vanwege bijzondere omstandigheden sprake kan zijn van vereenzelviging, waardoor de Ontvanger in zijn verhaalsmogelijkheden is benadeeld. Deze bijzondere omstandigheden waren:

In cassatie richt Rainbow zich tegen de toegepaste vereenzelviging, geïnspireerd door de overwegingen van de Hoge Raad in Roco/De Staat. Het hof heeft volgens hem ofwel het geldende privaatrechtelijke stelsel betreffende de overgang van in het kader van een onderneming ontstane schulden op een ander dan de schuldenaar miskend, ofwel miskend dat vereenzelviging van twee rechtspersonen slechts onder zeer bijzondere omstandigheden kan worden aangenomen en dat voormelde omstandigheden daartoe niet kunnen volstaan. Dit laatste is het geval als de overwegingen van het hof zo moeten worden begrepen dat de belastingschuld rechtens moet of kan worden aangemerkt als een eigen belastingschuld van Rainbow, omdat Rainbow de door Démarrage geëxploiteerde onderneming heeft voortgezet, De Wit nauw betrokken was bij de overname van de activiteiten van Démarrage door Rainbow en als directeur belang heeft bij de onderneming van Rainbow. Plaatsvervangend P-G Mok toonde zich in zijn conclusie bij Roco/De Staat al een voorstander van vereenzelviging en volhardt daarin in zijn conclusie bij Rainbow, onder meer door zijn eerdere conclusie te citeren. Aanknopend bij Krijger/Citco is het hof wat hem betreft, gelet op voornoemde omstandigheden, van een juiste rechtsopvatting uitgegaan. Zijn conclusie strekt dan ook tot verwerping van het cassatieberoep.

De Hoge Raad volgt A-G Mok daarin niet, maar erkent wel de vereenzelviging als grondslag voor aansprakelijkheid en omschrijft het leerstuk als het volledig wegdenken van het identiteitsverschil.9 Voor zijn beoordeling stelt hij voorop dat het hof terecht tot uitgangspunt heeft genomen, ‘dat door degene die (volledige of overheersende) zeggenschap heeft over twee rechtspersonen, misbruik kan worden gemaakt van het identiteitsverschil tussen deze rechtspersonen, en dat hetgeen met zodanig misbruik werd beoogd, in rechte niet behoeft te worden gehonoreerd. Het maken van zodanig misbruik zal in de regel moeten worden aangemerkt als een onrechtmatige daad, die verplicht tot het vergoeden van de schade die door het misbruik aan derden wordt toegebracht. Deze verplichting tot schadevergoeding zal dan niet alleen rusten op de persoon die met gebruikmaking van zijn zeggenschap de betrokken rechtspersonen tot medewerking aan dat onrechtmatig handelen heeft gebracht, doch ook op deze rechtspersonen zelf, omdat het ongeoorloofde oogmerk van degene die hen beheerst rechtens dient te worden aangemerkt als een oogmerk ook van henzelf.’

De laatste twee zinnen zijn een novum ten opzichte van de overwegingen in Krijger/Citco.10 Daarmee geeft de Hoge Raad aan de onrechtmatige daad te beschouwen als de primair aangewezen actie voor dit soort gevallen. Vereenzelviging zou slechts dan gerechtvaardigd zijn wanneer de omstandigheden van het geval zo uitzonderlijk van aard zijn dat het volledig wegdenken van het identiteitsverschil de meest aangewezen vorm van redres is. Enig aanknopingspunt voor het onderscheiden van de noodzakelijke omstandigheden geeft de Hoge Raad niet. Hij vernietigt het arrest van het hof om de enkele reden dat de omvang van de door de Ontvanger geleden schade niet zonder meer gelijk is aan het bedrag van de vordering waarvan het verhaal werd gepoogd te verijdelen. Daarom is vereenzelviging een vorm van redres die te ver gaat.

Nieuw is mijns inziens ook dat de Hoge Raad in casu spreekt over ‘degene die (volledige of overheersende) zeggenschap heeft over twee rechtspersonen’, terwijl hij in Krijger/Citco koos voor de bewoordingen ‘twee door dezelfde persoon beheerste rechtspersonen’. De formulering is ruimer dan voorheen. Wellicht mag men hierin lezen dat de Hoge Raad niet alleen doelt op (indirect) bestuurders of aandeelhouders, maar ook andere personen die een feitelijke zeggenschap over de rechtspersonen hebben.11 De kern wordt immers gevormd door het aspect zeggenschap en dat vereist in ieder geval niet zonder meer een uitoefening daarvan door een (indirect) orgaan van de vennootschap. Bovendien lijkt dit te volgen uit de overweging dat de formele hoedanigheid van de handelende persoon niet beslissend is voor de vraag of het onrechtmatig handelen van deze persoon aan de rechtspersoon kan worden toegerekend.12 Gelet op de hiervoor besproken parlementaire geschiedenis van artikel 2:5 BW valt voor deze ruime opvatting wel iets te zeggen, nu daarbij ook werd gedacht aan derden die, achter de rechtspersoon verscholen, in feite aan de touwtjes trekken. De link met de in het vorige hoofdstuk besproken eigenlijke (mede)beleidsbepaler is dan al snel gelegd.