7.2.7.3.2 Enquêteverzoeker niet-ontvankelijk

Het aantal beschikkingen waarin de verzoeker niet in zijn verzoek, voor zover dat betrekking had op een of meer onderliggende vennootschappen, kon worden ontvangen, is relatief dun bezaaid. Afgetrapt zal worden met de Villa Happ-beschikking.1 Daarin oordeelde de Ondernemingskamer dat het betoog van een belanghebbende, houdende dat de verzoekster niet in haar verzoek kon worden ontvangen voor zover dat zich richtte tot Villa Happ nu zij van haar geen houder van (certificaten van) aandelen was, doel trof. Daartoe overwoog zij dat de verzoekster had nagelaten genoegzaam te stellen dat er sprake was van een dusdanige ‘economische en organisatorische eenheid’ tussen de bovenliggende vennootschap en de onderliggende vennootschap dat zij als aandeelhouder van Villa Happ International ook bevoegd moest worden geacht een enquête te verzoeken met betrekking tot haar 100%-vennootschap, Villa Happ. Evenmin was volgens de Ondernemingskamer gebleken dat de bedrijfsactiviteiten van de Villa Happ-vennootschappen (uitsluitend) plaatsvonden in Villa Happ. Veeleer was gebleken dat in haar in het geheel géén bedrijfsactiviteiten werden uitgeoefend.

Wat dat eerste deel van die beschikking betreft, zijn in dat verband ook vermeldenswaardig de beschikkingen inzake RVDD, Pebblestone, Slotervaartziekenhuis, Best Green en Callas. In de eerstgenoemde beschikking2 had de verzoekster blijkens haar verzoekschrift een zogenoemde ‘concernenquête’ beoogd. Maar zij had op geen enkele wijze toegelicht dat was voldaan aan de vereisten voor zulk een enquête, en ook overigens had zij niet toegelicht dat zij exart. 2:346 BW bevoegd zou zijn tot het indienen van een enquêteverzoek ten aanzien van andere vennootschappen en entiteiten dan de vennootschap waarvan zij certificaathouder was, reden waarom te hunnen aanzien het verzoek niet toewijsbaar was, aldus de Ondernemingskamer in een – naar het lijkt: ambtshalve – gegeven oordeel. Een andere verzoekster – in dezelfde zaak – kreeg eveneens het lid op de neus. Zij hield geen (certificaten van) aandelen in het geplaatste kapitaal van een aantal vennootschappen en had niet toegelicht op welke andere grond (dan art. 2:346, aanhef en onderdeel b, (oud) BW, neem ik aan) zij bevoegd zou zijn tot het uitlokken van een enquête bij hen. De Ondernemingskamer verklaarde haar dan ook in zoverre niet-ontvankelijk, en wel, naar het lijkt, ambtshalve. Zulks gebeurde ook in de tweedegenoemde beschikking en in de vierdegenoemde beschikking, aangezien, wederom, de verzoekster haar enquêtebevoegdheid (uit welken hoofde bevoegd) ter zake van de onderliggende vennootschap(pen) niet had toegelicht.3 In de derdegenoemde beschikking was er door de (gezamenlijke) verzoekers wel het een en ander gesteld, onder meer dat de te enquêteren vennootschappen een zodanige ‘eenheid’ vormden dat zij gerechtigd waren een ‘concernenquête’ te vragen, welke bevoegdheid werd bestreden, maar hadden zij in het licht van bepaalde vaststellingen door de Ondernemingskamer hun standpunt ten aanzien van onder andere de evenbedoelde enquête – niet voldoende – toegelicht, hetgeen betekende dat hun verzoeken in zoverre niet-ontvankelijk waren.4 Verderop in deze beschikking lezen wij dat twee (van de drie) verzoekers ‘met geen woord’ hadden toegelicht dat twee vennootschappen een ‘economische en organisatorische eenheid’ vormden en daarom een concern(genoten)enquête geïndiceerd zou zijn.5 Zij werden niet-ontvankelijk verklaard. Dat gebeurde, tot besluit, eveneens – mede naar aanleiding van een verweer – in de vijfdegenoemde beschikking, nu, voor zover hier van belang, de verzoekster ‘niet voldoende’ had toegelicht dat Callas Initiative B.V. en Callas Holding B.V., waarvan de eerstgenoemde vennootschap 40%-aandeelhouder was, een zodanige ‘economische en organisatorische eenheid’ vormden dat een concern(genoten)enquête moest worden toegewezen.6

Aan de hogergenoemde trits beschikkingen kan nog worden toegevoegd ’s Ondernemingskamers Eshuis-beschikking.7 Daarin werd door Overbeek Holding, waarvan Overbeek statutair bestuurder en enig aandeelhouder was, aanvankelijk verzocht om, voor zover hier van belang en kort gezegd, een onderzoek bij Holding en later tevens bij Beheer en bij Eshuis. Holding was 100%-aandeelhouder van Beheer, die, op haar beurt, 100%-aandeelhouder van Eshuis was. Overbeek Holding vormde – tot 24 april 2015; tijdens de op die datum gehouden algemene vergadering van aandeelhouders van Holding was namelijk het besluit genomen Overbeek Holding te ontslaan als bestuurder – samen met Perspektief het bestuur van Holding. Overbeek was enig bestuurder van Beheer, welke enig bestuurder van Eshuis was. Volgens Overbeek Holding was aan de criteria voor een concern(genoten)enquête voldaan, in welk verband zij onder meer wees op een goedkeuringsregeling in de statuten van Beheer, op grond waarvan belangrijke bestuursbesluiten van Beheer en Eshuis waren onderworpen aan de voorafgaande goedkeuring van Holding. Perspektief stelde zich daarentegen op het standpunt dat aan die vereisten níét was voldaan, de redenen waartoe niet, althans niet duidelijk, blijken uit de beschikking. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer was het hier bedoelde verzoek niet voor toewijzing vatbaar, aangezien er haars inziens onvoldoende aanknopingspunten waren om een concern(genoten)enquête te gelasten: (i) de verweersters vormden geen (economische? en) ‘organisatorische eenheid onder gemeenschappelijke leiding’, (ii) de samenstelling van hun respectieve besturen was verschillend en (iii) niet gezegd kon worden dat de besturen van Holding (Beheer?) en Eshuis ten opzichte van Holding geen ‘zelfstandig beleid’ voerden. De verzoekster had, aldus de Ondernemingskamer, ‘onvoldoende toegelicht’ dat zich desondanks een situatie voordeed waarin het beleid en de gang van zaken van de dochter(maatschappij) en kleindochter(maatschappij) de belangen van de aandeelhouders van de moeder(maatschappij) ‘evenzeer en op gelijke wijze raken’ als het beleid en de gang van zaken van de moeder(maatschappij).

Wat betreft het tweede deel van de Villa Happ-beschikking, lijkt de Ondernemingskamer te suggereren dat als in (uitsluitend) Villa Happ wel (de) bedrijfsactiviteiten hadden plaatsgevonden, de verzoekster enquêtebevoegd moest worden geacht ten aanzien van die vennootschap. Het niet onbelangrijk vinden van dergelijke activiteiten blijkt ook uit haar beschikking inzake Via Parva, waarin haar conclusie dat de verweersters tezamen een ‘economische en organisatorische eenheid onder gemeenschappelijke leiding’ vormden, onder andere leunde op het feit dat de onderliggende vennootschap alle ondernemingsactiviteiten verrichtte.8 Noemenswaardig is voorts de 4Apps-beschikking, waarin de Ondernemingskamer het verzoek afwees – niet te verwarren met het niet-ontvankelijk verklaren – voor zover het Flexfair betrof, omdat in haar al langere tijd geen enkele activiteit plaatsvond.9 In de Pool-beschikking – welke was gegeven tussen de eerstgenoende beschikking en de laatstgenoemden – waren ten tijde van de terechtzitting de activiteiten van de te enquêteren vennootschappen reeds ‘vrijwel geheel’ geëindigd, maar dat stond blijkbaar niet aan de toewijsbaarheid van het onderzoeksbevel in de weg.10 Ook in de Readen Retail- beschikking weerhield het feit dat een van de onderliggende te enquêteren vennootschappen reeds vóór de indiening van het enquêteverzoek failliet was verklaard, de Ondernemingskamer er niet van om toch bij deze vennootschap een enquête te gelasten.11

Voorts vestig ik de aandacht op ’s Ondernemingskamers beschikkingen inzake MBV en D&G.12 In de MBV-beschikking werd verzocht om, voor zover hier van belang en kort gezegd, een onderzoek bij MBV en bij Open Line. De verzoeker hield (louter) aandelen in het geplaatste kapitaal van MBV, welke, op haar beurt, 75% van de aandelen in het geplaatste kapitaal van Open Line hield. Offline – waarvan de enquêteverzoeker direct noch indirect aandeelhouder was – hield het resterende 25%-belang. Open Line en Off Line stelden zich op het standpunt dat de verzoeker niet in zijn verzoek kon worden ontvangen voor zover dat gericht was op Open Line. Dit standpunt werd door de Ondernemingskamer gehonoreerd. Daartoe overwoog zij, voor zover hier van belang, dat de verzoeker geen aandeelhouder was van Open Line terwijl ook niet gezegd kon worden dat binnen deze vennootschap ‘geen sprake is van enig ten opzichte van MBV zelfstandig bepaald en gevoerd bestuursbeleid’, hetgeen ook niet zo was in de periode dat het bestuur van Open Line enkel uit aandeelhouders van MBV bestond, nu ook toen – en dan komt het – ingevolge de aandeelhoudersovereenkomst voor een aantal besluiten de instemming nodig was van Off Line.13 Niet-ontvankelijkheid volgde.

De reden dat ik de twee hogergenoemde beschikkingen geclusterd heb, is omdat ook in de D&G-beschikking een aandeelhoudersovereenkomst een rol van betekenis speelde. Er werd verzocht om, voor zover hier van belang en kort gezegd, een onderzoek bij D&G en bij Reason Why. D&G hield ruim 71% van de aandelen in het geplaatste kapitaal van Reason Why. De overige aandelen waren verdeeld over drie minderheidsaandeelhouders (twee hadden elk een bijna 12%-belang en één had een bijna 5%-belang), waartoe de enquêteverzoekster niet behoorde. Ten aanzien van het op Reason Why gerichte verzoek overwoog de Ondernemingskamer – naar het lijkt: ambtshalve – dat, kort gezegd, Midcity, nu zij geen (certificaten van) aandelen in het geplaatste kapitaal van Reason Why hield, niet exart. 2:346 BW enquêtebevoegd was, maar zij – in weerwil van de tekst van die bepaling – wel een enquête bij Reason Why kon uitlokken indien de economische werkelijkheid daartoe aanleiding gaf, waartoe, in het algemeen, dan nodig is dat binnen de onderliggende vennootschap geen sprake is van enig ten opzichte van de bovenliggende vennootschap ‘zelfstandig bepaald en gevoerd bestuursbeleid’ en dat derhalve het beleid en de gang van zaken van de eerstbedoelde vennootschap de belangen van de verzoek(st)er als aandeelhouder van de laatstbedoelde vennootschap ‘evenzeer en op gelijke wijze raken’ als het beleid en de gang van zaken van ‘zijn eigen’ vennootschap. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer gaf de economische werkelijkheid echter geen aanleiding tot de uitstrekking van de verzoekster haar enquêtebevoegdheid ten aanzien van Reason Why, reden waarom zij in zoverre niet in haar verzoek kon worden ontvangen. Deze conclusie werd onder meer hierdoor geschraagd dat, voor zover hier van belang en kort gezegd, uit de aandeelhoudersovereenkomst volgde dat een groot aantal belangrijke besluiten in de algemene vergadering van aandeelhouders (van Reason Why) slechts kon worden genomen als D&G in die vergadering in haar stemgedrag werd gesteund door ten minste de twee grootste (van de drie) minderheidsaandeelhouders.14Ook in de beschikkingen inzake JBNT15 en RAB16 hielden de hoogstgelegen verweersters, die dezelfde namen droegen als de evengenoemde beschikkingen, niet alle aandelen in de direct daaronder liggende vennootschappen. In de eerstgenoemde beschikking overwoog de Ondernemingskamer dat niet aan de ‘hier geldende vereisten voor een concernenquête’ (Vide ook infra) was voldaan, aangezien de verzoekster, gezien het verweer van een aantal enquêtesubjecten, niet aannemelijk had gemaakt dat tussen JBNT en de overige verweersters sprake was van een ‘economische en organisatorische eenheid (…) onder gemeenschappelijke leiding’. Daartoe was onder meer redengevend dat Alpha Group International Holding (hierna: AGIH), eveneens een verweerster, waaronder nog eens zeven andere verweersters hingen (alle acht tezamen hierna aangeduid als ‘Alpha c.s.’), naast JBNT, die, naar beneden afgerond, een 70%-belang had, ook andere aandeelhouders, die samen ongeveer een 30%-belang vertegenwoordigden, had. Andere redenen waren, kort gezegd, dat (i) JBNT naast deelname in Alpha c.s. ook andere activiteiten ontplooide, (ii) de leiding over de activiteiten van Alpha c.s. was opgeknipt en de aansturing vond veeleer plaats op het niveau van AGIH en (iii) tussen de besturen van JBNT en Spaans Babcock, ook een verweerster, bestond geen volledige personele unie. Mede17 in dat licht concludeerde de Ondernemingskamer tot niet-ontvankelijkheid.

De RAB-beschikking is om meerdere redenen belangwekkend. Move-It verzocht om een onderzoek bij RAB en bij Cheops. Saillant is dat bij Hilkoorn niet om een enquête was verzocht, terwijl die vennootschap het verbindingsstuk tussen RAB en Cheops vormde: RAB had een 50%-belang in Hilkoorn, die een 100%-belang in Cheops had. De Ondernemingskamer stelde vast dat (a) de aandelen in het geplaatste kapitaal van Cheops indirect, namelijk via Hilkoorn, voor 50% werden gehouden door GAB, die niet gelieerd was aan RAB, en (b) Cheops bestuurd werd door Hilkoorn, waarvan het bestuur werd gevormd door RAB en GAB. De stelling van Move-It dat de materiële bestuurders van RAB feitelijk de dienst uitmaakten in (Hilkoorn en) Cheops, was op geen enkele wijze aannemelijk gemaakt. Ik begrijp het daaropvolgende oordeel van de Ondernemingskamer aldus dat in dat licht niet gezegd kon worden dat Cheops deel uitmaakte van een ‘economische en organisatorische eenheid onder gemeenschappelijke leiding’ die zou rechtvaardigen dat het indirecte belang van Move-It in Cheops – en dan komt het – op één lijn kon worden gesteld met de positie van een aandeel- of certificaathouder, reden waarom de verweersters zich met juistheid op het standpunt hadden gesteld dat Move-It niet kon worden ontvangen in haar op Cheops gerichte verzoek. Het in het kader van een concerngenotenenquête spreken van het op één lijn stellen als hiervoor bedoeld ben ik nog niet eerder tegengekomen in een OK-beschikking.

Bespreking verdient ook (een van) de SNS-beschikking(en) van de Ondernemingskamer.18 Er werd in deze zaak verzocht om een onderzoek te gelasten naar het beleid en de gang van zaken van SNS Reaal, SNS Bank en Propertize. SNS Reaal hield alle aandelen in het geplaatste kapitaal van SNS Bank, welke, op haar beurt, tot 31 december 2013 alle aandelen in het geplaatste kapitaal van Propertize hield. Ten aanzien van laatstgenoemde – het debat over de vraag of met betrekking tot SNS Bank was voldaan aan de vereisten voor het gelasten van een concern(genoten) enquête, achtte zij niet voltooid, reden waarom de beslissing daarover werd aangehouden – overwoog de Ondernemingskamer, voor zover hier van belang, aldus, waarbij zij opgemerkt dat de verweersters (gemotiveerd) hadden betwist dat SNS Reaal het bestuursbeleid bij Propertize bepaalde. Naar haar oordeel kon niet worden aangenomen dat het bestuursbeleid van Propertize ‘niet zelfstandig werd bepaald en gevoerd’ ten opzichte van SNS Reaal (en van SNS Bank). Afwezigheid, zo vervolgde zij, van een zodanig ‘zelfstandig’ beleid kon niet worden afgeleid uit de enkele omstandigheid dat in de raad van commissarissen en het centrale risicocomité van Propertize, naast andere leden, een of meer bestuurders van SNS Reaal zaten. Integendeel, de stellingen van de verzoekers wezen juist op een zekere ‘beleidsvrijheid’ van het bestuur van Propertize. Ook het ontbreken van een personele unie tussen de besturen van de respectieve vennootschappen vormde een aanwijzing dat Propertize tot op zekere hoogte een ‘eigen, zelfstandig’ beleid voerde. Al met al was, aldus, nog steeds, de Ondernemingskamer, onvoldoende gebleken dat ten aanzien van Propertize was voldaan aan de vereisten voor het instellen van een concern(genoten)enquête, hetwelk ertoe leidde, een andere enquêterechtelijke bevoegdheidsgrond was niet gesteld, dat de verzoekers in zoverre in hun verzoek niet-ontvankelijk dienden te worden verklaard.

Hoewel er in dezen, op het punt van de onderliggende vennootschappen, sprake was van, kennelijk, afwijzing (Vide het dictum: wijst af het meer of anders verzochte) in plaats van niet-ontvankelijkheid, en deswege de navolgende beschikking, strikt genomen, niet in deze paragraaf thuishoort, noem ik haar toch, omdat ik denk dat de verzoekster ter zake niet-ontvankelijk had moeten worden verklaard, wat ik zo zal toelichten. Het betreft de Sturio-beschikking.19 Daarin werd verzocht om een onderzoek bij Sturio, waarvan de verzoekster aandeelhouder was, en om daarin ook de gang van zaken in deelneming LSM te betrekken. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer bestond daartoe echter geen grond, omdat niet aan de vereisten voor een concern(genoten)enquête – waarvan ook al melding werd gemaakt in de hierboven genoemde beschikkingen inzake RVDD, JBNT en SNS – was voldaan. Hierbij keek zij naar (1) de aandeelhoudersverhoudingen in LSM, Sturio had daarin slechts een 47%-belang, en (2) de omstandigheid dat Pethsur bestuurder was van LSM, Van der Steur was, naast het zijn van aandeelhouder ervan, enig bestuurder van Sturio, zodat hun besturen geen personele unie vormden. Nu de evenbedoelde vereisten verband houden met de enquêtebevoegdheid, levert naar mijn gevoelen het daaraan niet voldoen niet-ontvankelijkheid op.