2.5.2 Beleggingsfonds opgericht bij overeenkomst

Een ander type beleggingsfonds is het fonds dat is opgericht bij overeenkomst. Ook in dit geval schrijft de icbe-regelgeving niet voor hoe deze structuur eruit moet zien. Dat is aan de lidstaten zelf. In zowel Ierland, Luxemburg als Nederland is het mogelijk voor een icbe om deze juridische structuur aan te nemen.

In Nederland kan een icbe gevormd zijn als beleggingsfonds. Dit is gedefinieerd als een ‘niet in een maatschappij voor collectieve belegging in effecten ondergebracht vermogen waarin ter collectieve belegging gevraagde of verkregen gelden of andere goederen zijn of worden opgenomen teneinde de deelnemers in de opbrengst van de beleggingen te doen delen’.1 De vereisten die aan deze vorm worden gesteld, zijn beperkt. De vermogensscheiding is echter uitvoerig geregeld.2

Er is bepaald dat de juridische eigendom van de activa van een dergelijke icbe ten titel van beheer moet worden gehouden door een zogenoemde bewaarentiteit.3 Deze entiteit mag als enig statutair doel hebben het houden van de juridische eigendom van de activa van een of meer fondsen voor collectieve belegging in effecten, al dan niet tezamen met het bewaren en administreren van de activa.4 Als er een reëel risico bestaat dat het vermogen van de icbe ontoereikend is voor de voldoening van de vorderingen, mag de entiteit slechts optreden als bewaarentiteit van die ene icbe.5 Gegeven de beperkingen die zijn gesteld aan het beleggingsbeleid van een icbe lijkt dit slechts een theoretische mogelijkheid.6 Het vermogen dient voorts uitsluitend tot voldoening van vorderingen die voortvloeien uit deelnemingsrechten en uit schulden die verband houden met het beheer, bewaren en houden van de juridische eigendom van de activa van de icbe.7 Het is dus afgescheiden van het privévermogen van de bewaarentiteit en van crediteuren van de beheerder. Bovendien geldt er een rangregeling voor fondscrediteuren, waarbij eerst de vorderingen die voortvloeien uit het beheer en bewaarneming voldaan moeten worden en daarna de vorderingen die voortvloeien uit deelnemingsrechten.8 In de literatuur heeft enige tijd de discussie gespeeld of deze toezichtrechtelijke bepalingen leiden tot een daadwerkelijk afgescheiden vermogen. Uiteindelijk is deze vraag bevestigend beantwoord.9 De wetgever heeft dit bij de implementatie van de AIFM-Richtlijn nogmaals bevestigd.10

Een beleggingsfonds leidt dus tot een afgescheiden vermogen en beperkte aansprakelijkheid. Daarnaast biedt een beleggingsfonds voordelen qua flexibiliteit en fiscale transparantie. Dit laatste aspect is in de volgende paragraaf verder beschreven. Een beleggingsfonds kent de vorm van een personenvennootschap (doorgaans een commanditaire vennootschap, cv) of fonds voor gemene rekening (FGR). Gegeven de aard van de beleggingen zal een icbe veelal de vorm kennen van een FGR. In het toezichtrecht komt deze term overigens niet voor. De term is uitsluitend gedefinieerd voor fiscale doeleinden.11 Ik zal niet verder ingaan op de kenmerken en civielrechtelijke aspecten van deze juridische structuur. Dat biedt geen meerwaarde voor de beantwoording van mijn onderzoeksvraag.12

Ook in Luxemburg is het mogelijk een beleggingsfonds te starten.13 Een beleggingsfonds wordt in Luxemburg aangeduid als een fonds commun de placement (FCP). In het toezichtrecht worden meer uitgebreide voorwaarden aan een dergelijk fonds gesteld. Een beleggingsfonds is gedefinieerd als een ongedeelde collectie van activa die beheerd wordt namens gezamenlijke eigenaren wier aansprakelijkheid voor schulden van de icbe beperkt is tot het bedrag dat zij hebben ingelegd.14

Ondanks dat de deelnemers in deze zin mede-eigendom hebben over het fondsvermogen, zijn ze niet bevoegd het fonds te liquideren of de activa uit te laten keren.15 De beheerder handelt namens het beleggingsfonds in zijn eigen naam, maar moet daarbij wel aangeven dat hij handelt voor rekening van de icbe.16 De icbe is niet aansprakelijk voor verplichtingen van andere deelnemers of van de beheerder. Zij hoeft alleen de vorderingen te voldoen die ontstaan uit het fondsreglement.17 De fondsvoorwaarden worden opgesteld door de beheerder en moeten worden ingediend bij het Handelsregister.18 Door het verwerven van deelnemingsrechten accepteren de deelnemers deze voorwaarden automatisch.19 Het fondsvermogen is een afgescheiden vermogen binnen de beheerder of bewaarder.20 De bewaarder neemt de activa administratief in bewaring conform de relevante bewaarregels.21 Er is geen andere bewaarentiteit zoals in Nederland. Er is ook bepaald wat er minimaal in het fondsreglement dient te staan.22 De beheerder is aansprakelijk ten aanzien van de deelnemers voor alle verliezen die voortkomen uit het niet behoorlijk vervullen van zijn verplichtingen.23

In Ierland is het ook mogelijk een beleggingsfonds te starten.24 In Ierland wordt dit fonds aangeduid als een common contractual fund (CCF). Het is gedefinieerd als ‘a collective investment fund, being an unincorporated body established by a management company under which the participants by contractual arrangement participate and share in the property of the undertaking as co-owners’.25 Ook in dit geval wordt de CCF opgericht door de beheerder en worden de participanten aangeduid als mede-eigenaren. Het fonds wordt opgericht middels een akte van constitutie (deed of constitution). De partijen die deze akte tekenen, zijn de beheerder en de bewaarder (depositary).26 Het vermogen van de CCF is afgescheiden, ook van andere subfondsen binnen dezelfde paraplu.27 Daarnaast is de aansprakelijkheid van de deelnemers beperkt tot het vermogen dat is ingebracht voor de deelnemingsrechten.28

Een structuurplaatje van een beleggingsfonds verschilt dus per lidstaat. Dat wil zeggen dat in Nederland de juridische eigendom van de activa van een icbe-beleggingsfonds gehouden moet worden door een bewaarentiteit. In Ierland en Luxemburg is dat niet het geval. In figuur 3 is dat aangegeven. De gestippelde lijn is alleen relevant voor Nederland.

Figuur 3 Structuur icbe als contractueel beleggingsfonds