4.4.1 Het EHRM en staatsverantwoordelijkheid

Al sinds het Soering-arrest wordt aangenomen dat een lidstaat zich schuldig maakt aan schending van art. 3 EVRM als door een handeling van een verdragsstaat (uitzetting of overdracht) een persoon in een ander land het risico loopt op foltering of onmenselijke of vernederende behandeling.1 Op deze manier bevat ook het EVRM dus net als het Vluch- telingenverdrag het verbod van refoulement. Het strekt zelfs verder omdat het EVRM geen vervolgingsgrond vereist en zelfs geen vrees voor vervolging. Voldoende is dat de persoon in kwestie bij terugkeer het slachtoffer een reëel risico loopt op folteringen of onmenselijke of vernederende behandelingen of bestraffingen. Hoewel de jurisprudentie van het EHRM een belangrijke bron vormt voor de opstellers van de ASR, zijn er enkele verschillen, die deels zijn te verklaren uit het regionale karakter van het EVRM. Ten eerste leidt de beperkte reikwijdte van de Conventie zoals vastgelegd in art. 1 EVRM tot de eis dat een schending plaatsvindt binnen de rechtsmacht van de verdragsstaat. Zoals bij veel verdragen, is het uitgangspunt van het EVRM dat jurisdictie alleen bij wijze van uitzondering buiten het grondgebied wordt uitgeoefend.2 Dit is onder meer het geval als een staat buiten zijn grondgebied effectieve controle uitoefent over individuen, bijvoorbeeld in een ambassade, militaire basis of een schip dat onder de vlag van de staat vaart.3 Het is voor de vraag naar de jurisdictie irrelevant of deze controle rechtmatig is.

Dit was bijvoorbeeld de benadering van het EHRM in de uitspraak Hirsi tegen Itali ë. Het Hof oordeelde dat bij onderschepping en fysieke overdracht van migranten in internationale wateren, de verplichtingen van het EVRM onverkort van toepassing zijn.4 Het veroordeelde Italië wegens schending van art. 3 en 13 EVRM en van het verbod van collectieve uitzetting (art. 4 vierde Protocol), omdat Italië zonder enig individueel onderzoek migranten had overgedragen aan Libië, terwijl de mensonterende omstandigheden voor migranten in Libië genoegzaam bekend waren. De criteria van het EHRM impliceren dat een land ook jurisdictie uitoefent indien het een schip met migranten blokkeert of escorteert naar een andere plaats, terwijl deze migranten niet in de mogelijkheid verkeren om hun schip te verlaten.5 Deze acties leiden immers tot indirecte, maar net zo effectieve controle over de migranten. Zelfs instructies van een kustwacht van een lidstaat aan een schip om migranten naar een bepaalde haven te brengen (denk aan de handelwijze van de Italiaanse kustwacht ten aanzien van ngo’s die migranten hebben gered uit de Middellandse Zee) impliceren een zekere mate van effectieve controle, met name wanneer ontscheping in een ander land onmogelijk is.

In navolging van zijn arresten Hirsi en Sharifi, is het EHRM in de zaak N.T. en N.D. tegen Spanje om die reden niet meegegaan met pogingen van de lidstaten om hun rechtsmacht te ontkennen.6 Spanje ontkende zijn rechtsmacht ten aanzien van migranten die over de hekken van Ceuta waren geklommen, waarna de Spaanse grenswacht hen onmiddellijk overdroeg aan de Marokkaanse autoriteiten. Waar Italië in Hirsi beweerde dat het op volle zee, dus buiten zijn grenzen, niet gebonden was aan het EVRM en in Sharifi dat de asielzoekers (die in de haven van Italië verbleven) nog geen toegang hadden gekregen tot zijn grondgebied, stelde Spanje zich nu op het standpunt dat migranten pas op Spaans grondgebied zijn als ze voorbij het hekwerk en het kantoor van de Guardia Civil zijn gekomen. Breed wordt echter aangenomen dat de hekken zich op Spaans grondgebied bevinden.7 Verwijzend naar zijn conclusie in paragraaf 77 van het Hirsi-arrest overwoog het Straatsburgse Hof dat het voor de vaststelling van de verantwoordelijkheid van Spanje niet nodig is om de exacte demarcatielijnen van het Spaans grondgebied te bepalen. De feitelijke controle over iemand impliceert immers al de jure controle, uitgeoefend door de betreffende staat over het betreffende individu. De opmerking van het Hof dat staten hun internationaal bepaalde grenzen niet kunnen aanpassen om aan hun verdragsverplichtingen te ontkomen, bevestigt eerdere uitspraken van het EHRM dat verdragsstaten hun nationaal asielrecht ook moeten toepassen in zogenaamde internationale zones of op luchthavens.8

Het EHRM erkent in een toenemend aantal situaties de jurisdictie van een staat buiten diens grondgebied. Dat biedt ruimte voor het vaststellen van een verantwoordelijkheid zonder dat de staat fysieke controle uitoefent, maar wel een ander land aanzet (en betaalt) tot bepaalde handelingen.9 Tot nu toe staat het vereiste van jurisdictie in de weg aan het toekennen van verantwoordelijkheid als een verdragsstaat met hulp van een ander land de toegang weigert aan vluchtelingen. Zo is Spanje tot nu toe niet aansprakelijk gesteld door het EHRM voor zijn samenwerking met Mauritanië en Senegal in hun territoriale wateren, om te voorkomen dat migranten kunnen doorreizen naar de Canarische eilanden. De veroordeling door het EHRM van pushbacks (terugsturen zonder individueel onderzoek), maakt staten bovendien creatief. Zo betalen Italië en Spanje respectievelijk Libië en Marokko substantiële bedragen om te voorkomen dat migranten hun grondgebied bereiken. De Libische kustwacht onderschept migranten op de Middellandse Zee om ze terug te brengen naar detentiecentra op Libisch grondgebied, de Marokkaanse grenswachten houden migranten afkomstig uit Sub-Sahara op grote afstand van de hekwerken op de landsgrens met Ceuta en Melilla en deporteren wachtenden geregeld naar Zuidelijk Marokko of zelfs Algerijnse woestijn.10 De pushbacks door verdragsstaten hebben zo plaats gemaakt voor de zogenaamde pullbacks door landen die geen partij zijn bij het EVRM. In dit verband is het zinvol erop te wijzen dat rechter Pinto de Albuquerque in zijn concurring opinion bij het Hirsi-arrest al overwoog dat:

Met name de laatste zinsnede is cruciaal, omdat de Europese landen zich met het delegeren van grenscontroletaken aan andere landen tot nu toe hebben kunnen vrijwaren van verantwoordelijkheid. Als ze niet zelf fysiek betrokken zijn en de controle plaatsvindt buiten hun grenzen, wordt er geen jurisdictie aangenomen. Als ze wel jurisdictie uitoefenen, heeft het EVRM echter volledige werking, ongeacht waar de migranten zich bevinden.

Volgens Gammeltoft-Hansen en Hathaway is dit een verschil met de verplichtingen van het Vluchtelinge nverdrag: verdragsstaten dienen vluchtelingen op hun grondgebied alle rechten van het Vluchtelingenverdrag te waarborgen, maar bij jurisdictie daarbuiten gelden alleen de kernverplichtingen, waaronder het verbod van refoulement.12 Het is de vraag of dit onderscheid houdbaar is wanneer een verdragsstaat vluchtelingen afhoudt van toegang tot bescherming op zijn grondgebied, met een doorverwijzing naar opvang en bescherming elders, bijvoorbeeld door vluchtelingen die in de EU bescherming willen vragen, te (laten) opvangen buiten de EU. Een dergelijke inperking zou een verdragsstaat immers in staat stellen om aan zijn verplichtingen van het Vluchtelingenverdrag te ontkomen.