3.2.1.2 Wie kan bij uiterste wilsbeschikking een stichting oprichten?

Niet alleen de vraag of sprake is van een uiterste wilsbeschikking tot oprichting van een stichting is van belang, maar ook de vraag wie bevoegd is die uiterste wilsbeschikking te maken.

Handelingsbekwamen die tevens wilsbekwaam zijn kunnen uiterste wilsbeschikkingen maken. Daarnaast zijn ook bepaalde minderjarigen hiertoe bevoegd, evenals personen die om andere redenen dan hun geestelijke toestand onder curatele zijn gesteld (artikel 4:55 BW).1 Omdat de regels voor het maken van uiterste wilsbeschikkingen voor bepaalde minderjarigen afwijken van de regels omtrent de mogelijkheid tot oprichting van een stichting bij leven, is het noodzakelijk hierop in te gaan.

Zolang iemand de leeftijd van achttien jaar niet heeft bereikt, is hij minderjarig. Sinds de wetswijziging uit 19952 is een minderjarige handelingsbekwaam, zij het met een belangrijke beperking. De beperking is, dat slechts de minderjarige die handelt met toestemming van zijn wettelijk vertegenwoordiger bekwaam is rechtshandelingen te verrichten, voor zover de wet niet anders bepaalt (artikel 1:234 lid 1 BW). Onder de huidige wet kan een minderjarige met toestemming van zijn wettelijk vertegenwoordiger een rechtspersoon oprichten. Wanneer de wettelijk vertegenwoordiger geen toestemming geeft, is de wettelijk vertegenwoordiger zelf bevoegd namens de minderjarige de rechtspersoon op te richten. Dit vloeit voort uit artikel 1:245 lid 3 BW: de wettelijk vertegenwoordiger oefent het gezag uit. Daaronder wordt mede begrepen het in en buiten rechte vertegenwoordigen van de minderjarige in burgerlijke handelingen.3 Voor sommige rechtshandelingen heeft de minderjarige geen toestemming nodig van zijn wettelijk vertegenwoordiger. Dat geldt voor rechtshandelingen ten aanzien waarvan het voor een minderjarige van zijn leeftijd gebruikelijk is deze zelfstandig te verrichten. De vereiste toestemming van de wettelijk vertegenwoordiger wordt dan verondersteld te zijn verleend (artikel 1:234 lid 3 BW).

Het oprichten van rechtspersonen valt niet te zien als een rechtshandeling waarvan het gebruikelijk is dat die door een minderjarige wordt verricht. Een minderjarige kan daardoor slechts met toestemming van zijn wettelijk vertegenwoordiger een stichting oprichten.4

Een minderjarige van zestien jaar of ouder kan echter zonder toestemming van zijn wettelijk vertegenwoordiger een uiterste wilsbeschikking maken.5 Betekent dit dat hij ook zelfstandig, zonder toestemming van zijn wettelijk vertegenwoordiger, bij dode een stichting mag oprichten, terwijl hij voor de oprichting bij leven deze toestemming wel nodig heeft? Naar mijn mening is dit het geval. Geen enkel voorschrift beperkt de bevoegdheid tot oprichting van een stichting bij of krachtens uiterste wilsbeschikking tot meerderjarigen. Hier geldt dat de lex specialis van artikel 4:55 BW voorgaat op de lex generalis van artikel 1:234 BW.