4.4.2.2.4 Verweermiddelen

153. Algemeen. Indien een hoofdelijk schuldenaar krachtens regres verhaal wenst te nemen op zijn medeschuldenaren, rijst de vraag of die medeschuldenaren de verweermiddelen die zij jegens de schuldeiser kunnen of konden inroepen, ook kunnen inroepen tegen de regreszoekende medeschuldenaar. Ik bespreek hier allereerst de wettelijke regeling van art. 6:11 lid 1 t/m 3 BW.1

Het is mogelijk dat uit de rechtsverhouding tussen de hoofdelijk schuldenaren voortvloeit dat verweermiddelen ruimer of juist minder ruim kunnen worden ingeroepen (art. 6:11 lid 4 BW). De wettelijke regeling van de inroepbaarheid van verweermiddelen is van regelend recht. Art. 6:11 lid 4 BW bepaalt met zoveel woorden dat art. 6:11 lid 1 t/m 3 BW slechts geldt voor zover niets anders voortvloeit uit de onderlinge rechtsverhouding tussen de hoofdelijk medeschuldenaren. Die onderlinge rechtsverhouding staat dus voorop; art. 6:11 lid 1 t/m 3 BW is een regeling voor het geval de inroepbaarheid van een verweermiddel niet (duidelijk) uit die rechtsverhouding blijkt.2 Die rechtsverhouding wordt niet alleen bepaald door een eventuele overeenkomst tussen hen, maar ook door de redelijkheid en billijkheid (art. 6:8 jo art. 6:2 BW).3 Zo kan uit de redelijkheid en billijkheid voortvloeien dat een in regres aangesproken schuldenaar de verjaring van de op hem rustende verbintenis jegens de schuldeiser kan inroepen tegen zijn medeschuldenaar, ook als die bevoegdheid (nog) niet uit art. 6:11 lid 3 BW voortvloeit.4

Het vooropstellen van de rechtsverhoudingen tussen hoofdelijk schuldenaren in art. 6:11 lid 4 BW is niet alleen van belang voor de inroepbaarheid van verweermiddelen, maar heeft ook bredere, symbolische waarde, omdat hierin tot uitdrukking komt dat die rechtsverhoudingen in de eerste plaats leidend zijn. Hoewel dit niet met zoveel woorden is bepaald, ziet men dit bijvoorbeeld bij het vaststellen van de draagplicht van hoofdelijk schuldenaren.5

154. Anterieure en posterieure verweermiddelen. Ter beantwoording van de vraag of een verweermiddel door de in regres aangesproken schuldenaar kan worden ingeroepen, moet onderscheid worden gemaakt tussen verweermiddelen die ten tijde van het ontstaan van de hoofdelijke verbondenheid reeds bestonden (‘anterieure verweermiddelen’) en verweermiddelen die pas later zijn opgekomen (‘posterieure verweermiddelen’).6

Anterieure verweermiddelen kunnen door de in regres aangesproken schuldenaar in beginsel ook worden ingeroepen tegen een regreszoekende medeschuldenaar (art. 6:11 lid 1 BW). Deze bepaling is nodig omdat de regresvordering – anders dan de krachtens subrogatie verkregen verhaalsvordering – een nieuwe verbintenis is. Het is niet vanzelfsprekend dat de in regres aangesproken schuldenaar zich jegens een medeschuldenaar kan beroepen op verweermiddelen die hij jegens de schuldeiser kon inroepen.

Posterieure verweermiddelen kunnen soms ook worden ingeroepen, behalve als zij voortvloeien uit een rechtshandeling met de schuldeiser verricht nádat de hoofdelijke verbintenissen van de aangesproken en de regreszoekende schuldenaar reeds waren ontstaan (art. 6:11 lid 2 BW). De ratio hiervan is dat de regreszoekende schuldenaar zijn rechtspositie moet kunnen bepalen op het moment waarop hij hoofdelijk verbonden raakt, en dat hij daarbij uiteraard geen rekening kan houden met verweermiddelen die voortvloeien uit nadien verrichte rechtshandelingen.7 Daarnaast lijkt mij van belang dat een schuldenaar vanaf dat moment niet tegen de wil van zijn medeschuldenaren hun rechtspositie negatief kan beïnvloeden.8

155. Opschortende voorwaarde, tijdsbepaling en uitstel van betaling. Zoals reeds besproken,9 kan ook hoofdelijke verbondenheid bestaan indien aan de ene verbintenis wel, maar aan de andere geen (opschortende) voorwaarde of tijdsbepaling is verbonden. Heeft een van de schuldenaren jegens de schuldeiser een opschortende voorwaarde of tijdsbepaling bedongen, dan kan hij zich ook tegen zijn regreszoekende medeschuldenaar verweren met een beroep op dit verweermiddel.10 De in regres aangesproken schuldenaar is dus niet verplicht aan zijn regresverplichtingen te voldoen totdat de voorwaarde is ingetreden of de tijdsbepaling is verstreken die aan zijn verbintenis jegens de schuldeiser verbonden was. Of uitstel van betaling verleend jegens één van de hoofdelijk schuldenaren ook werking heeft jegens de andere schuldenaren, is een kwestie van uitleg van de rechtshandeling waarbij het uitstel werd verleend (art. 6:9 lid 2 BW).

156. Opschorting. Hetzelfde moet worden aangenomen indien de aangesproken schuldenaar zich jegens de schuldeiser kon beroepen op een wettelijk of contractueel opschortingsrecht;11 de aangesproken schuldenaar kan zich dan in beginsel ook op opschorting beroepen jegens een verhaalzoekende medeschuldenaar. Bij een dergelijke opschorting gaat het om opschorting van de verplichting de regresvordering te voldoen zolang de oorspronkelijke schuldeiser een verplichting jegens de in regres aangesproken schuldenaar niet nakomt, en ook overigens aan de vereisten voor opschorting is voldaan (zie art. 6:52 en art. 6:262 t/m 264 BW).

157. Verjaring. Het zelfstandige karakter van hoofdelijke verbintenissen brengt mee dat de daarop betrekking hebbende rechtsvorderingen afzonderlijk verjaren.12 Verjaring heeft tot gevolg dat de aan een vorderingsrecht verbonden rechtsvordering tenietgaat, maar het vorderingsrecht blijft – als tegenhanger van de natuurlijk geworden verbintenis (art. 6:3 BW) – voortbestaan.13 Verjaring van één van meerdere hoofdelijke verbintenissen heeft dus niet tot gevolg dat de schuldenaar van die verbintenis niet langer hoofdelijk verbonden is,14 maar slechts dat sprake is van hoofdelijke verbondenheid waarbij de nakoming van één van de verbintenissen niet meer kan worden afgedwongen. Hoewel verjaring een verweermiddel is dat mogelijk door de in regres aangesproken schuldenaar kan worden ingeroepen, bepaalt art. 6:11 lid 3 BW dat dit beroep hem slechts toekomt indien een zowel hij als de regreszoekende medeschuldenaar ten tijde van het ontstaan van de regresvordering de voltooide verjaring had kunnen inroepen tegen de oorspronkelijke schuldeiser. Met andere woorden: alleen indien de presterende schuldenaar de schuld voldeed op een moment waarop (de rechtsvordering tot bescherming van) zowel de vordering op hem als de vordering op de in regres aangesproken medeschuldenaar reeds was verjaard, kan hij de regreszoekende medeschuldenaar een beroep op verjaring tegenwerpen.

De ratio van deze regel moet erin worden gezocht dat de schuldenaar die in regres wordt aangesproken door een medeschuldenaar die voldeed aan een op hem rustende hoofdelijke verbintenis die nog niét was verjaard, niet met lege handen zou moeten staan vanwege het enkele feit dat de rechtsvordering van de oorspronkelijke schuldeiser jegens de in regres aangesproken schuldenaar wél reeds was verjaard.17 De in regres aangesproken schuldenaar moet er geen voordeel van genieten dat niet hij, maar zijn medeschuldenaar is aangesproken. Tegen die achtergrond vind ik art. 6:11 lid 3 BW op punten te streng. Neem bijvoorbeeld het geval dat hoofdelijk schuldenaar B ná het verstrijken van de verjaringstermijn voor (de rechtsvordering die verbonden is aan) de op hem rustende verbintenis overgaat tot betaling aan schuldeiser A, en vervolgens zijn medeschuldenaar C – die zich jegens A niet op verjaring had kunnen beroepen – in regres aanspreekt. Waarom kan C niet van B verlangen dat B zich jegens A op verjaring beriep?18 De ratio zal erin zijn gelegen dat B ook na het intreden van de verjaring voldoet aan een op hem rustende verbintenis (art. 6:3 BW). Bovendien is het maar de vraag wat een dergelijk beroep voor gevolg zou hebben gehad, omdat de vordering van A op C immers nog niet was verjaard, zodat A zich nog tot C had kunnen wenden. Niettemin meen ik dat uit de eisen van redelijkheid en billijkheid kan voortvloeien dat indien B zich jegens A niet op verjaring beroept, C dit jegens B wél kan inroepen als verweermiddel (art. 6:8 jo. 6:2 en art. 6:11 lid 4 BW).

Doet een van de hoofdelijk schuldenaren jegens de schuldeiser afstand van een hem toekomend beroep op verjaring (art. 3:322 lid 3 BW),19 dan rijst de vraag of dit gevolgen heeft voor de overige schuldenaren. Art. 6:11 lid 3 BW stelt immers als voorwaarde dat op het moment waarop de regresvordering ontstond, alle hoofdelijk schuldenaren zich jegens de schuldeiser op de voltooiing van de verjaring had kunnen beroepen. Doet een van de hoofdelijk schuldenaren vóórdat hij betaalt afstand van een hem toekomend beroep op verjaring, dan lijkt niet aan dit vereiste te zijn voldaan.

Zou dit het geldende recht weergeven, dan zou dit meebrengen dat de schuldenaar die afstand doet van een hem toekomend beroep op verjaring, terwijl ook de aanspraken jegens zijn medeschuldenaren zijn verjaard, nadeel zou kunnen toebrengen aan die medeschuldenaren. Zónder die afstand zou het door hem jegens de schuldeisers verrichten van de verschuldigde prestatie immers weliswaar een regresvordering in het leven roepen voor zover aan de vereisten daarvoor is voldaan (art. 6:10 lid 2 BW), maar zou de in regres aangesproken medeschuldenaar zich jegens hem kunnen verweren met een beroep op verjaring (art. 6:11 lid 3 BW). Ik acht een dergelijke uitkomst met Koopmann en Sieburgh onaanvaardbaar.20 Men kan aan die uitkomst ontkomen indien men de zinsnede “had kunnen inroepen” in die zin opvat, dat de presterende schuldenaar de verjaring had kunnen inroepen indien hij van de verjaring geen afstand zou hebben gedaan.21 Een andere route naar hetzelfde resultaat is dat de afstand van de verjaring door de presterende schuldenaar jegens de schuldeiser in die verhouding wellicht geldig is, maar niet aan zijn medeschuldenaren worden tegengeworpen gelet op het bepaalde in art. 6:8 jo. 6:2 lid 2 BW. De schuldenaar die afstand deed ondervindt van de afstand immers geen voordeel, terwijl zijn medeschuldenaren daarvan wel nadeel ondervinden. Een dergelijke uitkomst sluit bovendien aan bij de gedachte die aan art. 6:11 lid 2 BW ten grondslag ligt, namelijk dat een schuldenaar na het ontstaan van de hoofdelijke verbondenheid niet door middel van een rechtshandeling met de schuldeiser een verweermiddel in het leven kan roepen dat hij aan zijn medeschuldenaren kan tegenwerpen. Met die strekking is het in lijn om een rechtshandeling waarmee de schuldenaar na het intreden van de hoofdelijke verbondenheid een verweermiddel aan zijn medeschuldenaren beoogt te ontnemen, evenmin het beoogde effect te laten hebben.

158. Verval. Hoewel het leerstuk van verval verwantschap vertoont met verjaring, moet zij in het kader van hoofdelijke verbintenissen mijns inziens anders worden behandeld. Bij verval gaat niet alleen de rechtsvordering, maar ook het vorderingsrecht – en de daarmee corresponderende verbintenis – teniet.22

De gevolgen van verval in de interne verhoudingen is mijns inziens afhankelijk van het moment waarop het verval intreedt. Is dat vóórdat de regresvordering ontstond, dan kan het verval wél worden ingeroepen omdat ten tijde van de prestatie geen hoofdelijke verbondenheid (meer) bestond. Van regres uit hoofde van art. 6:10 BW op de voormalig schuldenaar wiens verbintenis is vervallen, kan dan geen sprake zijn. Art. 6:11 lid 3 BW is op deze situatie niet van toepassing, en dat is ook niet nodig, omdat het niet gaat om rechtsverhoudingen tussen hoofdelijk schuldenaren, maar juist om rechtsverhoudingen met een partij wier verbintenis is vervallen en die dus niet langer hoofdelijk schuldenaar is. Vervalt zijn verbintenis nádat een medeschuldenaar heeft gepresteerd, dan heeft het verval mijns inziens geen invloed op de interne verhoudingen. In dat geval kan het verval dus niet met succes worden ingeroepen jegens de verhaalzoekende medeschuldenaar, omdat ten tijde van de prestatie door die schuldenaar wél sprake was van hoofdelijke verbondenheid. Is op dat moment een regresvordering ontstaan, terwijl de verbintenis van de tot bijdragen aangesproken schuldenaar jegens de schuldeiser op dat moment nog niet was vervallen, dan is niet voldaan aan het vereiste dat het verweermiddel reeds op dat moment kon worden ingeroepen jegens de schuldeiser (art. 6:11 lid 1 BW). Dit geldt zowel voor verval op grond van de wet (bijv. art. 6:89 en art. 7:23 BW) als op grond van overeenkomst van vóór het ontstaan van de hoofdelijke verbondenheid. Gaat het echter om verval als gevolg van een rechtshandeling die na het ontstaan van de hoofdelijke verbondenheid wordt verricht met de schuldeiser, dan is het verval reeds om die reden niet inroepbaar jegens de verhaalzoekende medeschuldenaar (art. 6:11 lid 2 BW).

De rechtsgevolgen van verval zijn mijns inziens van belang voor de hoofdelijke aansprakelijkheid in het kader van overgang van onderneming.23 De oorspronkelijke werkgever is na de overgang naast de nieuwe werkgever hoofdelijk verbonden voor de nakoming van de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst die zijn ontstaan vóór de overgang (art. 7:663, tweede volzin BW), maar slechts “gedurende een jaar”. Het gaat hier om een wettelijke vervaltermijn.24 Mijns inziens is voor het kunnen inroepen van het verstrijken van de vervaltermijn door de in regres aangesproken voormalige werkgever, dus bepalend of het verval ten tijde van het ontstaan van de regresvordering al was ingetreden. Zo ja, dan zal het verval inroepbaar zijn jegens de verhaalzoekende nieuwe werkgever, omdat ten tijde van de betaling door hem geen sprake meer was van hoofdelijke verbondenheid. Zo niet, dan zal het verval niet inroepbaar zijn, omdat het verval op dat moment dan nog niet inroepbaar was jegens de werknemer (art. 6:11 lid 1 BW). Voor een regresvordering die vóór het verstrijken van de vervaltermijn is ontstaan, geldt zelf in mijn ogen géén vervaltermijn. Dit betekent dus dat de voormalig werkgever ook ná het verstrijken van de éénjaarstermijn nog tot bijdragen kan worden aangesproken door de nieuwe werkgever.25 De begrenzing daarvan is gelegen in de wettelijke verjaringsregels en in de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid.26

159. Vernietiging. Indien de in regres aangesproken schuldenaar de bevoegdheid had de rechtshandeling waaruit de op hem rustende verbintenis (jegens de schuldeiser) voortvloeit te vernietigen, of de overeenkomst waaruit die verbintenis voortvloeit te ontbinden, rijst de vraag of dit een verweermiddel is dat op de voet van art. 6:11 BW kan worden ingeroepen tegen de regreszoekende medeschuldenaar. Daarbij verdient allereerst opmerking dat een enkele bevoegdheid tot vernietiging geen verweermiddel oplevert dat jegens medeschuldenaren kan worden ingeroepen, omdat het slechts een wilsrecht tot het doen ontstaan van een dergelijk verweermiddel betreft.27 Slechts indien die bevoegdheid wordt uitgeoefend, kan hieruit een verweermiddel voortvloeien dat tegen hen kan worden ingeroepen. Daarbij is van belang dat aan de vernietiging in beginsel terugwerkende kracht toekomt (art. 3:53 lid 1 BW).

Mijns inziens lijdt het geen twijfel dat een succesvol beroep op vernietiging door een schuldenaar jegens de schuldeiser ook gevolgen heeft voor de verhoudingen tussen de hoofdelijk schuldenaren.28 Het maakt daarbij niet uit of een bevoegdheid tot vernietiging is uitgeoefend vóór de prestatie door de regreszoekende schuldenaar,29 en evenmin of de vernietiging enkel de verbintenis van de in regres aangesproken schuldenaar treft, of ook die van de regreszoekende schuldenaar.

Was de vernietigingsbevoegdheid al uitgeoefend ten tijde van de prestatie door de regreszoekende schuldenaar, en raakte zij alle verbintenissen, dan was op het moment van de prestatie geen sprake van hoofdelijke verbondenheid. 30 Van regres in de zin van art. 6:10 BW is dan geen sprake; de regreszoekende schuldenaar die jegens de schuldeiser presteerde, heeft jegens hem een vordering uit onverschuldigde betaling (art. 6:203 BW).31 Raakte de reeds uitgeoefende vernietigingsbevoegdheid niet alle verbintenissen, maar enkel die van de in regres aangesproken schuldenaar, dan behoorde de in regres aangesproken schuldenaar ten tijde van het delgen van de schuld niet tot de kring van hoofdelijk schuldenaren, en bestaat evenmin een regresvordering jegens hem. De regreszoekende schuldenaar moet zich dan tot de (eventuele) overige medeschuldenaren wenden. Het slagen van een dergelijk verweer brengt strikt genomen ook mee dat geen regresvordering (meer) bestaat tot bijdragen in de gemaakte kosten (art. 6:10 lid 3 BW ook niet (meer) van toepassing is.32 Niettemin heeft de pseudo-schuldenaar die kosten heeft gemaakt terwijl hij redelijkerwijs veronderstelde dat hij mogelijk aansprakelijk was, mijns inziens verhaal op zijn medeschuldenaren. Voor zover de actie uit ongerechtvaardigde verrijking hier geen soelaas biedt, kan art. 6:10 lid 3 BW analogisch worden toegepast,33 of kan onder omstandigheden een oplossing worden gevonden in het beperken van de werking van de vernietiging en/of het opleggen van een betalingsverplichting (art. 3:53 lid 2 BW).

Indien de vernietigingsbevoegdheid wordt uitgeoefend nádat de regreszoekende schuldenaar zijn prestatie verrichtte, dan brengt de terugwerkende kracht van de vernietiging (art. 3:53 lid 1 BW) eenzelfde uitkomst mee. Heeft de vernietiging betrekking op alle hoofdelijke verbintenissen, dan is achteraf bezien onverschuldigd gepresteerd en heeft de presterende (pseudo-)schuldenaar een vordering uit onverschuldigde betaling op de (pseudo-)schuldeiser (art. 6:203 BW).34 Van een vordering tot bijdragen in die schuld uit hoofde van art. 6:10 BW kan dan geen sprake zijn en van een daartegen op de voet van art 6:11 BW in te roepen verweermiddel evenmin. Heeft de vernietiging enkel betrekking op de verbintenis van degene die zich op vernietiging beroept, dan moet – uitgaande van de terugwerkende kracht van de vernietiging – wat de interne verhoudingen betreft hetzelfde gelden: de schuldenaar die heeft gepresteerd heeft geen regres op de (pseudo-)medeschuldenaar. De inroepbaarheid van de vernietiging heeft ook hier met art. 6:11 BW niets van doen, omdat die bepaling nu juist toepassing mist bij gebreke van een regresvordering.35 Ook hier geldt dat art. 6:10 lid 3 BW strikt genomen niet (meer) van toepassing is, maar sta ik eenzelfde oplossing voor, al dan niet onder toepassing van art. 3:53 lid 2 BW.

Het gevolg van deze opvatting is wel dat indien ná een door een van de schuldenaren verrichte prestatie een andere schuldenaar een vernietigingsbevoegdheid uitoefent ten aanzien van enkel diens verbintenissen, de draagplicht van de (andere) schuldenaren daardoor kan stijgen.36 Tegelijkertijd bestond de vernietigingsbevoegd juist om degene die haar kan uitoefenen te beschermen, door zich van een op hem rustende verplichting te voldoen.

Ik meen dus dat indien een van de hoofdelijk schuldenaren zich op vernietiging beroept, dit kan worden ingeroepen tegen regreszoekende medeschuldenaren, omdat als gevolg van de (in beginsel) terugwerkende kracht van de vernietiging er ten tijde van de prestatie geen of slechts in beperkte mate hoofdelijke verbondenheid bestond. Van een verweermiddel in de zin van art. 6:11 BW is hierbij overigens geen sprake, omdat uitoefening daarvan – ongeacht het moment van uitoefenen van – belet dat sprake is van een regresvordering in de zin van art. 6:10 BW. Door de vernietiging haar werking deels te ontzeggen (art. 3:53 lid 2 BW), kan zo nodig een ander resultaat worden bereikt.

160. Ontbinding en ontbindende voorwaarde. Voor ontbinding is het onderscheid tussen een ten tijde van de prestatie wel reeds uitgeoefende bevoegdheid en een op dat moment nog niet uitgeoefende bevoegdheid wél van belang. Ook hier geldt dat een enkele ontbindingsbevoegdheid geen verweermiddel oplevert. Wel heeft het inroepen van de ontbinding door de ene hoofdelijk schuldenaar mogelijk gevolgen voor zijn medeschuldenaren.

Een ten tijde van de prestatie reeds uitgeoefende ontbindingsbevoegdheid voorkómt dat een regresvordering in de zin van art. 6:10 BW ontstaat, omdat van hoofdelijke verbondenheid van de partij die ontbond, ten tijde van de door een andere partij verrichte prestatie dan geen sprake was.40 Dit geldt ongeacht of de ontbinding alleen betrekking heeft op de verbintenis van de aangesproken schuldenaar, of ook op die van de regreszoekende schuldenaar. Gaat het om ontbinding van de overeenkomst(en) waaruit alle hoofdelijke verbintenissen voortvloeiden, dan was op het moment van de prestatie in het geheel geen sprake van hoofdelijke verbondenheid. De regreszoekende schuldenaar heeft simpelweg onverschuldigd gepresteerd en heeft uit dien hoofde een vordering op de oorspronkelijke schuldeiser (art. 6:271, eerste volzin jo. art. 6:203 BW). Indien de aangesproken schuldenaar zich vóór de prestatie door ontbinding van slechts zijn verbintenis bevrijdde, behoorde hij ten tijde van de prestatie niet tot de kring der hoofdelijk schuldenaren, zodat evenmin op hem regres kan worden genomen. De regreszoekende schuldenaar zal zich slechts kunnen verhalen op eventuele (andere) medeschuldenaren. Hetzelfde geldt indien vóór de prestatie een ontbindende voorwaarde in werking treedt (art. 6:22 BW).

Wordt de ontbindingsbevoegdheid pas uitgeoefend nádat de prestatie door de regreszoekende schuldenaar is verricht, dan ligt het ingewikkelder.

Ontbinding van de overeenkomst(en) waaruit alle hoofdelijke verbintenissen voortvloeiden heeft géén terugwerkende kracht (art. 6:269 BW), maar doet wel ongedaanmakingsverbintenissen ontstaan (art. 6:271 BW). Het ontbreken van terugwerkende kracht brengt mee dat de ontbinding strikt genomen geen gevolgen heeft voor een reeds ontstane regresvordering;41 ten tijde van de prestatie was immers – ook achteraf bezien – sprake van hoofdelijke verbondenheid, en indien daarbij de draagplicht van de presterende schuldenaar is overschreden is hierdoor een regresvordering ontstaan (art. 6:10 BW). Het is echter niet te billijken dat de presterende schuldenaar die ná de door hem verrichte prestatie overgaat tot ontbinding, zowel een vordering tot ongedaanmaking heeft jegens de (voormalig) schuldeiser, als een regresvordering op zijn (voormalig) medeschuldenaar. Mogelijk wordt dat opgelost door art. 6:271 BW, dat bepaalt dat de nog niet nagekomen verbintenissen door de ontbinding komen te vervallen. Hoe dan ook heeft art. 6:11 BW hier goede zin, omdat die bepaling meebrengt dat de in regres aangesproken schuldenaar zich kan verweren met een beroep op de reeds door de verhaalzoekende medeschuldenaar uitgeoefende ontbindingsbevoegdheid. Er is (mogelijk) wel een regresvordering, maar de schuldenaar die daarmee wordt geconfronteerd, kan zich daartegen verweren met een beroep op de ontbinding. Hetzelfde geldt indien na de prestatie een ontbindende voorwaarde in werking treedt die alle hoofdelijke verbintenissen betreft (art. 6:22 jo. art. 6:24 lid 1 BW).

Het nadeel van deze opvatting is dat de schuldenaar die presteerde zich tot de schuldeiser dient te wenden ter terugvordering van het door hem betaalde. De medeschuldenaar blijft buiten schot. Met name indien de schuldeiser niet in staat blijkt tot terugbetaling van het door hem ontvangene, leidt dit tot een verslechtering van de vermogenspositie van de schuldenaar die presteerde.42 Verschillende oplossingen zijn hier denkbaar. Een eerste oplossing zou zijn om hier een mededelingsplicht aan te nemen, zowel voor de schuldenaar die presteert als voor de schuldenaar die ontbindt.43 Een andere oplossing kan worden gevonden in de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid (art. 6:8 jo. art. 6:2 BW): indien blijkt dat de regreszoekende schuldenaar geen verhaal vindt bij de schuldeiser, is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat de in regres aangesproken schuldenaar zich beroept op een na de prestatie uitgeoefende ontbindingsbevoegdheid.44

Gaat het om ontbinding (nádat een van de schuldenaren presteerde) die enkel gevolgen heeft voor de verbintenis van de in regres aangesproken schuldenaar (een ‘individuele’ ontbindingsbevoegdheid), dan ligt het nog weer ingewikkelder. In ieder geval is duidelijk dat de uitoefening van een individuele ontbindingsbevoegdheid geen invloed heeft op de prestatie van de regreszoekende schuldenaar. Is die verschuldigd verricht door de presterende schuldenaar, dan verandert de ontbinding van de overeenkomst van diens (voormalig) medeschuldenaar daar niets aan. De vraag is echter of een dergelijke ontbinding inroepbaar is jegens medeschuldenaren. Enerzijds heeft de in regres aangesproken schuldenaar er ook dan belang bij dat hij alsnog zijn ontbindingsbevoegdheid kan inroepen tegen zijn medeschuldenaar, te meer nu hij niet altijd op de hoogte zal zijn van een door zijn medeschuldenaar verrichte prestatie. Anderzijds zou een dergelijk verweer meebrengen dat de regreszoekende schuldenaar géén vordering uit onverschuldigde betaling heeft op de oorspronkelijk schuldeiser, maar hij wél een medeschuldenaar minder heeft om regres op te nemen. De in regres aangesproken schuldenaar zou zich dan van zijn regresverplichtingen kunnen bevrijden met werking jegens zijn medeschuldenaren, ongeacht of een van hen al heeft gepresteerd. Daarmee ontbreekt een prikkel om snel tot ontbinding over te gaan. Sieburgh meent dat een ten tijde van de prestatie nog niet uitgeoefende individuele ontbindingsbevoegdheid nadien niet meer met werking jegens de overige schuldenaren kan worden uitgeoefend, omdat “volgens art. 6:11 lid 1 BW het tijdstip van ontstaan van de bijdrageverplichting beslissend is”.45 Ik volg haar in deze benadering, en meen dat een ontbindingsbevoegdheid die wordt uitgeoefend nádat de schuldenaar die tot ontbinding overging, reeds verplicht was tot bijdragen in de gedelgde hoofdelijke schuld, zich jegens de verhaalzoekende medeschuldenaar niet kan verweren met een beroep op de ontbinding van de overeenkomst waaruit zijn verbintenis jegens de schuldeiser voort. Uiteraard is denkbaar dat uit de interne rechtsverhouding(en) tussen de hoofdelijk schuldenaren iets anders voortvloeit, bijvoorbeeld omdat de presterende schuldenaar tot betaling is overgegaan terwijl hij wist dat zijn medeschuldenaar zich op ontbinding zou gaan beroepen. Het verhaal krachtens regres kan dan afstuiten op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid (art. 6:8 jo art. 6:2 lid 2 BW). Gaat het om een na de prestatie ingetreden ontbindende voorwaarde, dan is dit mijns inziens evenmin als verweermiddel inroepbaar op grond van (art. 6:22 jo.) art. 6:11 BW.

161. Verrekening. Voor een ten tijde van betaling door de presterende schuldenaar reeds uitgeoefende verrekeningsbevoegdheid, stelt art. 6:7 lid 2 BW buiten kijf dat zij kan worden ingeroepen tegen medeschuldenaren. De verrekening door de ene schuldenaar heeft tot gevolg dat de hoofdelijke schuld reeds was tenietgegaan ten tijde van de prestatie door de andere schuldenaar; de schuldenaar die betaalde heeft onverschuldigd gepresteerd en heeft uit dien hoofde een vordering op de voormalig schuldeiser (art. 6:203 BW).46

Lastiger te beantwoorden is de vraag of een verrekeningsbevoegdheid die ten tijde van de prestatie nog niet is uitgeoefend, door de tot verrekening bevoegde schuldenaar kan worden ingeroepen tegen een regreszoekende medeschuldenaar. Uiteraard is die bevoegdheid zelf geen verweermiddel.47 Het gaat om de vraag of de in regres aangesproken schuldenaar die bevoegdheid alsnog met werking jegens de regreszoekende medeschuldenaar kan uitoefenen. Aangezien de schuld aan de voormalig schuldeiser door de prestatie teniet is gegaan, kan die schuld niet meer worden verrekend. De vraag is vervolgens echter of de in regres aangesproken schuldenaar een vordering op de voormalig schuldeiser in verrekening kan brengen met de regresvordering.

Van Boom betoogt dat dit inderdaad het geval is.48 Zijn belangrijkste argument is dat indien een verrekeningsbevoegdheid niet als verweermiddel in de zin van art. 6:11 lid 1 BW zou worden gekwalificeerd, de medeschuldenaar die zich op verrekening had kunnen beroepen, zijn verrekeningsbevoegdheid verliest door de nakoming door een andere hoofdelijk medeschuldenaar.49 Daartegenover staat echter dat indien een verrekeningsbevoegdheid jegens de oorspronkelijke schuldeiser wél zou kunnen worden tegengeworpen aan de regreszoekende medeschuldenaar, hij geen verhaal vindt op de tot verrekening bevoegde medeschuldenaar: hij heeft immers eerst de schuldeiser voldaan, om vervolgens zijn regresvordering op het verrekeningsverweer te zien afstuiten.

Van Boom lost dit probleem op door het in het kader van regres gedane beroep van de in regres aangesproken schuldenaar op verrekening te zien als verrekeningsverklaring van hem jegens de oorspronkelijke schuldeiser, aan welke verklaring terugwerkende kracht toekomt (art. 6:127 lid 1 jo. art. 6:129 lid 1 BW). Daarmee is het door de presterende schuldenaar betaalde bedrag achteraf bezien onverschuldigd betaald voor zover de bevoegdheid tot verrekening bestond, en kan hij dit bedrag van de oorspronkelijke schuldeiser als onverschuldigd terugvorderen (art. 6:203 BW).50

Zoals Van Boom zelf ook onderkent, is deze constructie tamelijk gecompliceerd en zelfs “gekunsteld”.51 De regresvordering is een nieuwe vordering die ontstaat op grond van de wet. Daarom valt niet in te zien waarom de tot verrekening bevoegde schuldenaar zich met een beroep op zijn niet-uitgeoefende verrekeningsbevoegdheid zou kunnen verweren jegens een verhaalzoekende medeschuldenaar. Art. 6:130 lid 1 BW voorziet onder omstandigheden weliswaar in behoud van verrekeningsbevoegdheid in gevallen waarin de vordering die in verrekening kan worden gebracht onder bijzondere titel overgaat op een derde, maar daarvan is hier – anders dan in geval van subrogatie52 – geen sprake. Ook art. 6:11 lid 1 BW brengt mijns inziens niet mee dat de verrekeningsbevoegdheid jegens de regreszoekende schuldenaar kan worden uitgeoefend, omdat een niet uitgeoefende verrekeningsbevoegdheid geen verweermiddel is in de zin van die bepaling.53 Laat een hoofdelijk schuldenaar na een hem toekomende verrekeningsbevoegdheid uit te oefenen vóórdat een andere schuldenaar de schuld voldoet, dan verliest hij daarmee dus in beginsel zijn verrekeningsbevoegdheid.54 Wil hij dat voorkomen, dan dient hij zich jegens de schuldeiser dus op verrekening te beroepen vóórdat een medeschuldenaar de hoofdelijke schuld voldoet.

162. Afstand en schikking (algemeen). Afstand van een van de hoofdelijke verbintenissen heeft tot gevolg dat de desbetreffende verbintenis tenietgaat (art. 6:160 BW). Het betreft een meerzijdige rechtshandeling. Deze wijze van tenietgaan heeft niet altijd bevrijdende werking jegens de overige schuldenaren.57

De afstand van de vordering levert in dit geval géén verweermiddel op dat de in regres aangesproken schuldenaar jegens zijn regreszoekende medeschuldenaren kan inroepen (art. 6:14, eerste volzin BW). Deze regel heeft in een systeem waarin de aansprakelijkheid van de niet-schikkende schuldenaren door de schikking in beginsel niet wordt aangetast, goede zin. Als de externe aansprakelijkheid van de niet-schikkende schuldenaren onverkort in stand blijft, maar de schikkende schuldenaar zich jegens hen op de schikking zou kunnen beroepen ter afwering van een regresvordering, zou een individuele hoofdelijk schuldenaar door een schikking met de schuldeiser kunnen bewerkstelligen dat hij niet in regres kan worden aangesproken.58 Niettemin hebben de schikkende partijen het in hun macht om te voorkomen dat jegens de schikkende schuldenaar nog regresvorderingen ontstaan. Art. 6:14, tweede volzin BW bepaalt dat indien de schuldeiser zich jegens de schikkende schuldenaar verplicht om zijn vordering jegens de niet-schikkende hoofdelijk schuldenaren te verminderen met het “met het bedrag dat als bijdrage gevorderd had kunnen worden [van de schikkende schuldenaar; DFHS]”. De gedachte is hier dat indien de niet-schikkende schuldenaren extern niet langer aansprakelijk zijn voor het deel van de schuld waarvoor de schikkende schuldenaar intern draagplichtig was, zij intern ook geen verhaal meer hoeven te nemen op de schikkende schuldenaar.59

Een 6:14-clausule heeft reeds het beoogde effect als de schuldeiser zich (eenzijdig) verbindt tot het verminderen van zijn vordering jegens de niet-schikkende schuldenaren, en het gaat dus niet om een (meerzijdige) afstand in de zin van art. 6:160 BW.60 Zoals reeds opgemerkt,61 is de vraag of een schikkende schuldeiser een 6:14-clausule is aangegaan, een kwestie van uitleg,62 en ligt in de enkele afstand niet reeds besloten dat de schuldeiser een 6:14-clausule is aangegaan.63 Tegelijkertijd acht ik de uitkomst van een 6:14-clausule – vermindering van de aansprakelijkheid van de niet-schikkende schuldenaren met het deel van de schuld waarvoor de schikkende schuldenaar draagplichtig is – doorgaans wel gerechtvaardigd, zodat ook ik geen hoge eisen zou willen stellen aan het aangaan van een dergelijke verplichting.

Heeft de schuldeiser zich aldus verbonden tot vermindering van zijn vordering jegens een niet-schikkende hoofdelijk schuldenaar, dan levert dit voor de schikkende schuldenaar dus een verweermiddel op jegens een niet-schikkende schuldenaar die zich – na de schikking – op hem wil verhalen. Dat rechtsgevolg van de schikking kan hier dus worden ingeroepen jegens een derde, die bij de clausule dus zelf geen partij is.64 Dit roept de vraag op of een na de schikking door de schuldeiser aangesproken niet-schikkende hoofdelijk schuldenaar, zich op zijn beurt op de 6:14-clausule kan beroepen jegens de schuldeiser. Acht men het beding niet-inroepbaar door een niet-schikkende schuldenaar, dan bestaat het risico dat de schuldeiser hem voor het volle pond aanspreekt, terwijl hij vervolgens géén verhaal kan nemen op de schikkende schuldenaar. Om die reden kan men in de schikkingsovereenkomst een derdenbeding opnemen, zodat de 6:14-clausule ook door een niet-schikkende hoofdelijk schuldenaar kan worden ingeroepen.65 Uiteraard dient hij daarvan dan wel op de hoogte te zijn.66 Kan de niet-schikkende schuldenaar de 6:14-clausule ook inroepen jegens de schuldeiser indien een derdenbeding ontbreekt? Enerzijds ligt het voor de hand om hem dit niet toe te staan, simpelweg omdat hij daarbij geen partij is en de dogmatiek dan weinig ruimte laat voor inroepbaarheid. Hij moet dan het volle pond betalen aan de schuldeiser, zónder dat hij verhaal kan nemen op de schikkende schuldenaar. Anderzijds zou men de 6:14-clausule ook wél inroepbaar kunnen achten door niet-schikkende hoofdelijk schuldenaren. Art. 6:14, tweede volzin BW bevrijdt dan niet alleen de schikkende schuldenaar tegen verhaalzoekende medeschuldenaren, maar ook de niet-schikkende schuldenaren, voor zover de schikkende schuldenaar draagplichtig was. De schuldeiser geeft door het aangaan van een 6:14-clausule dan dus een deel van zijn vordering jegens de niet-schikkende hoofdelijk schuldenaren prijs. Hoewel de tekst van art. 6:14 BW hierover geen uitsluitsel geeft, zou ik het gerechtvaardigd vinden om het beding ook inroepbaar te achten door niet-schikkende hoofdelijk schuldenaren. De dogmatiek over inroepbaarheid van rechtsgevolgen van overeenkomsten jegens niet-partijen is een stuk minder star dan wel wordt gedacht.67 Bovendien is de inroepbaarheid van een 6:14-clausule jegens de niet-schikkende schuldenaar toegestaan, hetgeen in mijn ogen mede rechtvaardigt dat die clausule ook door die schuldenaar kan worden ingeroepen. Ik concludeer dan ook dat een 6:14-clausule ook zónder (aanvaard) derdenbeding kan worden ingeroepen jegens de schuldeiser.

Het belang van een 6:14-clausule kan worden geïllustreerd aan de hand van het arrest Bia Beheer. Bia Beheer is de moedermaatschappij van Mastertools en heeft zich door middel van een 403-verklaring hoofdelijk verbonden voor de uit rechtshandeling voortvloeiende schulden van Mastertools. Een van die schulden betreft een (mogelijke) aansprakelijkheid uit wanprestatie jegens Lentink wegens het niet (tijdig en behoorlijk) vervaardigen van een zogeheten trekstempel. Nadat eerst Mastertools in staat van faillissement wordt verklaard, wordt ook Bia Beheer failliet verklaard. Beide vennootschappen hebben een eigen curator. De curator van Mastertools sluit vervolgens een ‘dadingsovereenkomst’68 met Lentink, op grond waarvan (i) de curator € 25.000 betaalt aan Lentink en (ii) partijen elkaar over en weer finale kwijting verlenen. Bij deze overeenkomst is (de curator van) Bia Beheer niet betrokken. In de procedure die volgt, vordert Lentink q.q. van Bia Beheer nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de 403-verklaring. Heeft, met andere woorden, de dading tussen Lentink en Mastertools ook gevolgen voor Bia Beheer? Het antwoord is uiteraard afhankelijk van de kwalificatie van de getroffen schikking.69 Het hof heeft aan de dading het gevolg verbonden dat de schuld van Bia Beheer is verminderd, zij het slechts ten belope van het door Mastertools betaalde bedrag (€ 25.000).70 Het staat in cassatie vast dat de gesloten overeenkomst géén afstand in de zin van art. 6:9 BW inhoudt jegens Bia Beheer.71 De cassatieprocedure staat in het teken van de vraag of de aansprakelijkheid van Bia Beheer als 403-aansprakelijke moedermaatschappij ruimer kan zijn dat de schulden van Mastertools, die door de schikking tot € 25.000 zijn beperkt.72 De Hoge Raad overweegt echter dat hier sprake is van hoofdelijke verbondenheid en dat “deze dading ingevolge art. 6:7 lid 2 BW slechts tot gevolg [heeft] dat de schuld van Bia Beheer is verminderd met het door [de curator van Mastertools] betaalde bedrag van € 25.000,--“.73 Het oordeel van het hof blijft dus in stand.

Het is niet eenvoudig dit arrest te duiden, maar duidelijk is dat het hof en de Hoge Raad Bia Beheer enkel bevrijd achten ten belope van de door haar dochtermaatschappij betaalde € 25.000. Wat is de titel van deze betaling? Kennelijk zien het hof en de Hoge Raad het betaalde als nakoming in de zin van art. 6:7 lid 2 BW, omdat hieraan ook voor Bia Beheer bevrijdende werking toekomt. Van een inbetalinggeving althans schuldvernieuwing, in die zin dat een andere prestatie wordt verricht, althans de oorspronkelijke schuld wordt vervangen door een nieuwe schuld van € 25.000, zou Bia Beheer op grond van art. 6:7 lid 2 BW immers juist wél volledig zijn bevrijd. In die sleutel lees ik ook de cassatieklachten van Bia Beheer. Voor zover de schuld van Mastertools niet is afgenomen door de betaling door Lentink, zien het hof en de Hoge Raad de dading kennelijk als afstand,74 waaraan in beginsel géén werking toekomt jegens Bia Beheer (art. 6:14, eerste volzin BW). In zoverre vormt het arrest een onderstreping van het zelfstandige karakter van de uit een 403-verklaring voortvloeiende hoofdelijke verbintenis.75

Bia Beheer had wél kunnen profiteren van de getroffen schikking indien daarbij was bedongen dat Lentink zijn vordering(en) op Bia Beheer zou verminderen “met het bedrag dat als bijdrage [van Mastertools; DFHS] gevorderd had kunnen worden” (art. 6:14 BW, tweede volzin). Op die wijze zou Lentink zich hebben verbonden om zijn vordering op Bia Beheer te verminderen met het deel van de hoofdelijke schuld waarvoor Mastertools draagplichtig was. De draagplicht van Mastertools blijkt niet uit het arrest,76 maar het zal geregeld zo zijn dat indien tussen de moedermaatschappij en de dochtermaatschappij geen regeling is getroffen over de draagplicht voor ‘403-schulden’, de dochtermaatschappij volledig draagplichtig is. Bia Beheer zou dan door de werking van de 6:14-clausule niet langer aansprakelijk zijn geweest jegens Lentink. Daarmee zou tevens worden voorkomen dat enige regresvordering zou ontstaan van Bia Beheer op Mastertools, omdat de resterende externe aansprakelijkheid van Bia Beheer (jegens Lentink) dan gelijk zou zijn geweest aan haar interne draagplicht (namelijk nihil).

De werking van dergelijke ‘6:14-clausules’ is niet beperkt tot het bedrag dat in het kader van de schikking wordt betaald. Wordt geschikt zónder dat enig bedrag wordt betaald (‘met gesloten beurzen’), of is het bedrag anderszins lager dan de draagplicht van de schikkende schuldenaar, dan kan hij dus evengoed van zijn verplichting tot bijdragen worden bevrijd door middel van een 6:14-clausule.82 De keerzijde hiervan is mijns inziens dat toepassing van een dergelijke clausule bij een schikkingsbedrag dat hóger is dan de draagplicht van de schikkende schuldenaar, niet in mindering komt op de aansprakelijkheid van de overige schuldenaren.83 Het voorgaande is uiteraard anders indien de betaling wél strekte tot nakoming van de oorspronkelijke schuld (of anderszins leidde tot bevrijding in de zin van art. 6:7 lid 2 BW), maar dan is in zoverre van afstand geen sprake geweest. Het hangt af van de titel van de betaling.

163. Afstand en schikking (kartelschade, WCAM en WAMCA). Voor schikkingen ten aanzien van schadevergoedingsvorderingen wegens schending van mededingingsrecht en schikkingen in het kader van de WCAM of WAMCA, geeft de wet regels die afwijken van art. 6:14 BW.

Een vaststellingsovereenkomst in het kader van de WCAM wordt doorgaans gesloten tussen de representatieve organisatie (in de zin van art. 3:305a BW) en de aangesproken partij. Wil een dergelijke overeenkomst ook de ‘leden’ van de achterban van de representatieve organisatie binden, dan is daarvoor uiteraard hun instemming nodig. De wet voorziet echter in de mogelijkheid om een dergelijke overeenkomst door de rechter verbindend te laten verklaren voor de gehele achterban (art. 7:907 e.v. BW). Voor het geval naast de aangesproken partij nog anderen hoofdelijk aansprakelijk zijn, bepaalt art. 7:910 lid 1 BW dat art. 6:14 BW van overeenkomstige toepassing is, maar dat er behoudens blijk van andere bedoelingen van wordt uitgegaan dat de schuldeisers zich verplichtingen tot vermindering van hun vordering op eventuele andere hoofdelijk schuldenaren met het bedrag waarvoor de schikkende partij draagplichtig is. Er geldt dus een wettelijk vermoeden dat schikkende schuldenaar en schuldeisers gebruik hebben gemaakt van de hun toekomende mogelijkheid een 6:14-clausule op te nemen in de schikkingsovereenkomst. Hetzelfde geldt indien een schikking wordt getroffen in het kader van de WAMCA (art. 1018h lid 3 Rv jo.) art. 7:910 lid 1, tweede volzin BW). De gedachte achter dit wettelijk vermoeden is dat de schikkende hoofdelijk schuldenaar finaliteit beoogt, en dat hij niet buiten de overeenkomst om in regres zou moeten kunnen worden aangesproken indien een van de schuldeisers zich na de schikking tot een andere hoofdelijk schuldenaar wendt.84

Voor schadevergoedingsvorderingen wegens een inbreuk op het mededingingsrecht gaat de wet nog verder: daarvoor geldt in afwijking van art. 6:14 BW dat de aansprakelijkheid van de niet-schikkende schuldenaren van rechtswege wordt verminderd met de draagplicht van de schikkende schuldenaar (art. 6:193o BW). Het gaat hier om dwingend recht, zodat afwijking bij overeenkomst in beginsel niet mogelijk is.85 De vraag is uiteraard wel wanneer sprake is van een ‘schikking’ in de zin van art. 6:193o BW.86 Bij de beantwoording van die vraag zal acht moeten worden geslagen op art. 12 Richtlijn 2014/104/EU, waar wordt gesproken van ‘schikkingsovereenkomst’. Gelet op de brede strekking van het begrip ‘minnelijke schikking’ (art. 2, aanhef en sub 22 Richtlijn 2014/104/EU) meen ik dat er voor partijen weinig ruimte bestaat om de schikking zo vorm te geven dat er geen evenredige vermindering optreedt. Het begrip ‘schikking’ uit art. 6:193o BW is dus aanzienlijk ruimer dan het begrip ‘afstand’ uit art. 6:14 BW.

164. Contractuele uitsluiting van aansprakelijkheid (exoneratiebedingen).87 Het recht biedt partijen binnen zekere grenzen de ruimte hun eventuele wettelijke aansprakelijkheid vooraf uit te sluiten door middel van een contractuele regeling (een ‘exoneratiebeding’). Daaronder versta ik hier slechts bedingen die zijn overeengekomen vóórdat de schade waarop zij betrekking hebben, is ingetreden.

Door middel van een exoneratiebeding kan een partij voorkomen dat zij met succes tot schadevergoeding wordt aangesproken, behalve voor zover het gaat om opzettelijk of bewust roekeloos veroorzaakte schade,88 of de exoneratie anderszins naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (art. 6:248 lid 2 BW). Indien de exonerant ook zijn medeschuldenaren wil laten profiteren van zijn exoneratiebeding, kan hij daartoe uiteraard een derdenbeding overeenkomen, of de benadeelde afstand laten doen van diens vorderingen op die overige schuldenaren, bijvoorbeeld ten belope van de draagplicht van de exonerant (art. 6:9 jo. 6:14, tweede volzin BW).89 Over het antwoord op de vraag of ook buiten deze gevallen een exoneratiebeding ten behoeve van een mogelijk hoofdelijk schuldenaar kan worden ingeroepen tegen een ander, die aansprakelijk is voor de schade waarop het exoneratiebeding betrekking heeft, bestaat in de literatuur discussie. Het antwoord op deze ‘doorwerkingsvraag’ is mede afhankelijk van de werking die men aan een dergelijk exoneratiebeding toekent: belet zij dat een schadevergoedingsvordering ontstaat, of enkel dat zij wordt uitgeoefend?90

Enerzijds wordt – met name in de wat oudere literatuur – verdedigd dat een succesvolle uitsluiting van aansprakelijkheid voorkómt dat op de exonerant een schadevergoedingsverbintenis komt te rusten.92 De consequentie van deze opvatting is dat de exonerant op grond van het exoneratiebeding niet verplicht is tot vergoeding van enige schade van de benadeelde, en dus ook niet met andere, wél aansprakelijke partijen hoofdelijk is verbonden uit hoofde van art. 6:102 lid 1 BW. De exonerant blijft in deze opvatting buiten schot: niet alleen kan de benadeelde van hem geen schadevergoeding verkrijgen omdat het exoneratiebeding daaraan in de weg staat, ook kan een andere, wel aansprakelijke partij – nadat zij de schade van de benadeelde heeft vergoed – geen regres nemen op de exonerant, simpelweg omdat art. 6:10 en 6:12 BW bij gebreke van hoofdelijke verbondenheid geen toepassing vinden.93 De economische gevolgen van het exoneratiebeding komen in deze opvatting voor rekening van de schuldeiser die ermee instemde dat de aansprakelijkheid jegens hem werd uitgesloten, namelijk voor zover de exonerant draagplichtig zou zijn geweest.94

Anderzijds zijn er auteurs die menen dat een exoneratiebeding niet voorkomt dat de exonerant met anderen hoofdelijk aansprakelijk is. Deze opvatting is met name verdedigd door Van Boom, die meent dat een dergelijk exoneratiebeding voor de exonerant slechts een verweermiddel in het leven roept, maar zijn aansprakelijkheid – het ontstaan van een schadevergoedingsverbintenis – onverlet laat:95

Wat Van Boom betreft kan dus wel degelijk sprake zijn van een kring van hoofdelijk schuldenaren waartoe ook de exonerant behoort, maar brengt het exoneratiebeding mee dat hij zich jegens de benadeelde met succes kan verweren. Voldoet een andere hoofdelijk schuldenaar de schuld aan de schuldeiser, dan staat het exoneratiebeding volgens hem niet eraan in de weg dat regres wordt genomen op de exonerant, omdat exoneratiebedingen – buiten gevallen waarin daaraan derdenwerking toekomt96 – “onmogelijk eventuele regresrechten van de debiteuren negatief [kunnen] beïnvloeden”, omdat “[d]erden niet [worden] geraakt door bedingen in een contract waarbij zij geen partij zijn”.97 Keirse & Jongeneel en Boekraad huldigen eenzelfde opvatting.98 In deze opvatting – die ervan uit lijkt te gaan dat exoneratiebedingen altijd moeten worden uitgelegd als ‘slechts verweermiddel’99 – heeft de exonerant dus wel degelijk een schuld aan de gelaedeerde (en heeft de gelaedeerde een daarmee corresponderend vorderingsrecht), zij het dat de exonerant op grond van het exoneratiebeding niet kan worden gedwongen zijn schuld te voldoen. Kennelijk achten de aangehaalde auteurs het onaanvaardbaar dat de exonerant zou kunnen voorkomen dat hij hoofdelijk verbonden raakt.100

Een consequente toepassing van deze opvatting zou zijn dat de hoofdelijk aansprakelijke partij die zich niét exonereerde, en die met succes door de benadeelde is aangesproken voor meer dan zijn draagplicht, een bijdrage zou kunnen vorderen van de exonerant (art. 6:102 lid 1 jis. art. 6:101 en 6:10 lid 2 BW en art. 6:12 BW). Waar de exonerant zijn aansprakelijkheid ‘aan de voorkant’ met succes heeft uitgesloten jegens de benadeelde, belet dit in deze opvatting niet dat hij ‘via de achterdeur’ in regres wordt aangesproken door niet-exoneranten.101

De aangehaalde auteurs achten dit echter toch niet de aangewezen oplossing, omdat zij de aansprakelijkheid van de niet-exoneranten van rechtswege willen verminderen met de het deel van de schuld waarvoor de exonerant – in hun opvatting – draagplichtig is.102 Mijns inziens geeft een dergelijke opvatting niet het geldende recht weer, en is zij inconsistent en op punten zelfs misleidend. De besproken opvattingen nemen als vertrekpunt dat een exoneratiebeding geen nadelige gevolgen zou kunnen hebben voor derden. In de woorden van Van Boom:103

De inconsistentie van de door mij bestreden opvatting is erin gelegen dat genoemde auteurs bezwaar lijken te hebben tegen het toekennen van gevolgen van een exoneratiebeding voor derden, terwijl zij vervolgens zélf menen dat een niet-exonerant een exoneratiebeding zou kunnen inroepen ter verkorting van zijn aansprakelijkheid jegens de schuldeiser.104 De precieze hiervoor aangevoerde grondslag verschilt, maar Van Boom, Keirse & Jongeneel en Boekraad betogen allemaal dat het resultaat zou moeten zijn dat een exoneratiebeding ten behoeve van een exonerant ook niet-exoneranten bevrijdt, namelijk voor zover de exonerant draagplichtig zou zijn geweest. Hoewel de gekozen routes verschillen, leiden zij tot hetzelfde resultaat. Van Boom (en in zijn voetspoor ook Boekraad) meent dat het exoneratiebeding meebrengt dat de aansprakelijkheid van de niet-exoneranten jegens de benadeelde van rechtswege wordt verminderd met het deel van de schuld waarvoor de exonerant draagplichtig was. 105 Van Boom en Boekraad komen daartoe op grond van een analogie met de afstand door de schuldeiser van een bestaande hoofdelijke verbintenis met gebruikmaking van een 6:14-clausule (art. 6:14, tweede volzin BW).106 Keirse & Jongeneel komen tot hetzelfde resultaat, waar zij betogen dat dit een geval is waarin verhaal op een medeschuldenaar niet mogelijk is (als bedoeld in art. 6:102 lid 2 tweede volzin jo. art. 6:13 BW).107 Waar zij het enerzijds principieel onmogelijk achten dat het exoneratiebeding gevolgen heeft voor (andere) aansprakelijke partijen, kennen zij dergelijke gevolgen daaraan vervolgens dus alsnóg toe.

De daartoe gebruikte redeneringen doen gekunsteld aan. Art. 6:14 BW ziet op een andere kwestie dan de hier besproken problematiek, namelijk de afstand van een reeds bestaande hoofdelijke verbintenis door de schuldeiser.108 Bovendien laat deze bepaling de aansprakelijkheid van andere schuldenaren in beginsel juist onberoerd (art. 6:14, eerste volzin BW). Art. 6:102 lid 2 tweede volzin jo. art. 6:13 BW ziet eveneens op een andere kwestie, namelijk het geval waarin verhaal op een medeschuldenaar op grond van een reeds bestaand verhaalsrecht uit hoofde van art. 6:10 en/of 6:12 BW niet mogelijk blijkt. Als er geen verhaalsrecht is, kan art. 6:102 lid 2 tweede volzin BW uiteraard geen toepassing vinden.

Van inconsistentie is geen sprake indien men onderscheid zou maken tussen ‘positieve’ gevolgen voor de aansprakelijke derde en ‘negatieve’ gevolgen, in die zin dat het probleem zou zijn dat een exoneratiebeding geen nadelige gevolgen kan hebben voor derden. De genoemde auteurs lijken het vooral onaanvaardbaar te vinden dat de derde ‘nadeel’ ondervindt van het exoneratiebeding en lijken daarom niet te willen aanvaarden dat het exoneratiebeding in de weg staat aan verhaal jegens de exonerant door een niet-exonerant.109 Het niet kunnen nemen van verhaal op de exonerant wordt dan gezien als een ‘nadelig’ gevolg.110 De gedachte is kennelijk dat indien geen exoneratiebeding zou zijn overeengekomen, de exonerant intern aansprakelijk zou zijn tot het beloop van zijn draagplicht, terwijl dat niet het geval is indien men aanvaardt dat het exoneratiebeding in de weg staat aan verhaal jegens de exonerant. Het niet kunnen nemen van verhaal op de exonerant door niet-exoneranten wordt dan gezien als een nadeel dat is ‘veroorzaakt’ door het exoneratiebeding.

Op dit punt vind ik de hier besproken opvatting misleidend. Van nadeel is immers alleen sprake indien men vertrekt vanuit de situatie waarin de exonerant met de niet-exonerant(en) hoofdelijk is verbonden en ook draagplichtig is, en zich daaraan vervolgens ‘onttrekt’ door een contractuele regeling met de benadeelde. Die situatie doet zich in de door mij besproken gevallen echter juist niet voor, omdat het gaat om bedingen die zijn overeengekomen vóórdat enige schade – en dus ook aansprakelijkheid – intreedt. Komt men – door uitleg – tot de conclusie dat het exoneratiebeding belet dat een schadevergoedingsverbintenis komt te rusten op de exonerant, dan is de exonerant simpelweg niet verplicht tot vergoeding van schade die valt binnen het bereik van het exoneratiebeding. Van enige schadevergoedingsverbintenis kan dan geen sprake zijn, laat staan van enige draagplicht. De ‘technische’ reden daarvoor is dat de exonerant niet tot de kring van hoofdelijk schuldenaren behoort, en dus ook niet draagplichtig kan zijn in de zin van art. 6:10 e.v. BW.111 Een eventueel verhaalsrecht kan slechts een gevolg zijn van hoofdelijke verbondenheid, maar niet het fundament waarop de hoofdelijkheid rust.112 De rekenvoorbeelden waarvan diverse auteurs zich bedienen ter onderbouwing van de stelling dat een exoneratiebeding enige draagplicht zou verhogen,113 gaan mijns inziens van dit verkeerde vertrekpunt uit waar het totaal aan draagplichten zónder de exonerant lager is dan 100%. Men zou dit ook zo kunnen uitdrukken dat de exonerant simpelweg niet verantwoordelijk is voor de door hem veroorzaakte schade, indien hij zich van die verantwoordelijkheid rechtsgeldig heeft vrijgetekend.

Ik meen dan ook dat een contractuele exoneratie tussen een benadeelde en een (mogelijk) aansprakelijke partij, indien zij zo moet worden uitgelegd dat zij voorkomt dat op de exonerant een schadevergoedingsverbintenis komt te rusten, belet dat de exonerant hoofdelijk verbonden raakt met partijen die wél verplicht zijn de schade te vergoeden waarop het exoneratiebeding betrekking heeft. De door partijen aldus op rechtsgeldige gecreëerde juridische realiteit is tegenwerpelijk aan niet-exoneranten, om de simpele reden dat het rechtsgevolg waarop die niet-exoneranten zich jegens de exonerant beroepen – een regresrecht uit hoofde van hoofdelijke verbondenheid (art. 6:102 lid 1 jo. art. 6:10 lid 2 BW) – zich niet heeft voorgedaan. Met art. 6:11 BW heeft deze inroepbaarheid overigens niets van doen. Die bepaling is immers slechts van toepassing op het inroepen van verweermiddelen tussen hoofdelijk schuldenaren,114 terwijl daarvan in de door mij besproken situatie geen sprake is.115 Dat laat overigens onverlet dat de door mij voorgestane uitkomst juist in lijn is met de beginselen die aan art. 6:11 BW ten grondslag liggen, omdat het niet gaat om het doorwerken van rechtsfeiten bij reeds bestaande hoofdelijke verbondenheid.116 Deze opvatting heeft als voordeel dat zij in staat is op eenvoudige wijze te verklaren waarom de exonerant niet hoofdelijk verbonden is en niet tot bijdragen verplicht is, zonder dat enige wettelijke bepaling – ik denk met name aan art. 6:11 BW, art. 6:14 BW en art. 6:102 lid 2 tweede volzin jo. art. 6:13 BW – geweld hoeft te worden aangedaan. Zij brengt mee dat niet-exoneranten in mijn ogen onverminderd aansprakelijk zijn jegens de schuldeiser.

De rechtvaardiging voor de door mij gekozen oplossing kan worden gevonden in de partijautonomie. Dat lijkt wellicht paradoxaal, omdat het bezwaar van de door mij aangehaalde auteurs juist is dat een exoneratiebeding geen gevolgen kan hebben voor derden, maar de autonomie van partijen kent twee kanten. Enerzijds kan een mogelijk in de toekomst aansprakelijke partij gebruik maken van de haar toekomende autonomie door wél een exoneratie te bedingen bij haar wederpartij (de ‘positieve zijde’), maar anderzijds kan die partij er ook voor kiezen om dat niet te doen (de ‘negatieve zijde’).117 In de door mij verdedigde opvatting wordt recht gedaan aan beide zijden van dit autonomie-beginsel, omdat de exonerant niet aansprakelijk is (de positieve zijde), maar het beding de aansprakelijkheid van niet-exoneranten onverlet laat (de negatieve zijde).118 Een opvatting waarin men het beding niettemin rechtsgevolgen toekent voor niet-exoneranten, loopt mijns inziens spaak met de negatieve zijde van de autonomie van partijen. Wat rechtvaardigt dat de schuldeiser die heeft ingestemd met een uitsluiting van aansprakelijkheid van één mogelijk aansprakelijke partij, maar niet met uitsluiting van de aansprakelijkheid van anderen, jegens die anderen toch een deel van zijn aanspraken prijsgeeft?119 Waarom zou een partij die zich mogelijk had kunnen exonereren, maar dat niet heeft gedaan, recht hebben op het afwentelen van een deel van de schade die hij aan de benadeelde conform zijn aansprakelijkheid heeft vergoed?120 En als de niet-exonerant niet slechter af mag zijn dan het geval zou zijn geweest indien de exonerant zich niet had vrijgetekend, waarom geldt dan niet evenzeer dat de exonerant niet slechter af mag zijn dan het geval zou zijn geweest indien alle niet-exoneranten zich wél hadden vrijgetekend?121

165. Contractuele beperking van aansprakelijkheid (exoneratiebedingen).122 Er is mijns inziens geen reden om in het kader van een contractuele beperking van aansprakelijkheid een andere opvatting te huldigen dan voor een contractuele uitsluiting van aansprakelijkheid.123 Indien (uit de uitleg van het beding volgt dat) het exoneratiebeding aansprakelijkheid niet uitsluit, maar beperkt, meen ik dat voor zover aansprakelijkheid beperkt is, geen schadevergoedingsverbintenis op de exonerant komt te rusten.124 Ik zie, met andere woorden, de beperking van aansprakelijkheid als een gedeeltelijke uitsluiting van aansprakelijkheid in de hiervoor125 besproken zin. De reden daarvoor is dat hij in zoverre niet tot de kring van hoofdelijk schuldenaren behoort (met art. 6:11 BW heeft de inroepbaarheid van het exoneratiebeding dus niets van doen);126 er zijn verschillende ‘kringen’ van hoofdelijk schuldenaren.

166. Wettelijke uitsluiting en beperking van aansprakelijkheid. Indien een van de (beweerdelijk) hoofdelijk schuldenaren zich op een wettelijke uitsluiting kan beroepen is het – net als bij exoneratiebeding ten behoeve van hem128 – de vraag of hieraan ook gevolgen toekomen in de verhouding tussen hem en zijn (beweerdelijk) medeschuldenaren. Art. 6:110 BW voorziet in beperking van aansprakelijkheid bij algemene maatregel van bestuur.129 Daarnaast zijn er ook wettelijke beperkingen van aansprakelijkheid, zoals art. 1:25d Wft.

Net als Van Boom en Keirse & Jongeneel een contractuele uitsluiting van aansprakelijkheid jegens de schuldeiser inroepbaar achten door de medeschuldenaren van de exonerant, met als gevolg dat de aansprakelijkheid van die medeschuldenaren wordt verminderd met de draagplicht van de exonerant,130 menen zij dat indien één van de (beweerdelijk) hoofdelijk schuldenaren zich kan beroepen op een wettelijke uitsluiting van aansprakelijkheid, ook de medeschuldenaren hiervan profiteren tot het bedrag waarvoor de schuldenaar die zich op de uitsluiting kan beroepen, draagplichtig is.131

Mijns inziens geldt hiervoor echter hetzelfde als voor een contractuele uitsluiting van aansprakelijkheid.132 Als een wettelijke bepaling meebrengt dat de aansprakelijkheid van de ene (mogelijk) aansprakelijke partij is uitgesloten, dan is zij simpelweg niet aansprakelijk en is hij dus ook niet hoofdelijk met die ander aansprakelijk. Wordt zij toch in regres aangesproken tot bijdragen, dan kan zij zich verweren met een beroep op het ontbreken van hoofdelijke verbondenheid. Zou dit niet mogelijk zijn, dan zou het doel van de wettelijke beperking van aansprakelijkheid – namelijk voorkomen dat de schadelast bij de desbetreffende partij komt te rusten – niet worden bereikt.

Ook inden de wet voorziet in een beperking van aansprakelijkheid,138 moet worden aangenomen dat hetzelfde geldt als bij een contractuele beperking van aansprakelijkheid. Ook hier is dus mogelijk sprake van meerdere kringen van hoofdelijk schuldenaren: een kring tot het bedrag van de beperking, waartoe ook de schuldenaar die zich daarop kan beroepen behoort, en een kring voor het meerdere, waarvan die schuldenaar geen deel uitmaakt.139 Een dergelijke koppeling tussen een wettelijke uitsluiting van aansprakelijkheid en de inroepbaarheid jegens medeschuldenaren sluit aan bij wat geldt voor de werknemer, die behoudens opzet of bewuste roekeloosheid niet (extern) aansprakelijk is jegens zijn werkgever of derden voor tijdens de uitvoering van zijn werkzaamheden toegebrachte schade (art. 7:661 lid 1 BW), en in beginsel evenmin (intern) draagplichtig is indien de werkgever in die hoedanigheid wordt aangesproken (art. 6:170 lid 3 BW).140

167. Rechterlijke matiging. Wat betreft rechterlijke matiging (art. 6:109 BW) moet mijns inziens onderscheid worden gemaakt tussen de situatie waarin die matiging reeds heeft plaatsgevonden en die waarin een (beweerdelijk) schuldenaar zich ter afwering van een regresvordering op matiging beroept, terwijl een rechter nog niet over diens aansprakelijkheid heeft geoordeeld.

Doorgaans zal de rechterlijke matiging (art. 6:109 BW) worden uitgesproken op hetzelfde moment als het moment waarop de aansprakelijkheid van een partij wordt vastgesteld. De rechterlijke matiging komt dan erop neer dat er weliswaar aansprakelijkheid bestaat, maar dat de daaruit voortvloeiende schadevergoedingsverbintenis in omvang wordt beperkt. Een dergelijke matiging plaats ik op een lijn met de hiervoor besproken contractuele of wettelijke beperkingen van aansprakelijkheid.141 De matiging van de schadevergoedingsverplichting van een schuldenaar brengt mee dat hij extern niet tot een hoger bedrag verplicht is tot schadevergoeding, en daarmee kan ten aanzien van hem slechts sprake zijn van hoofdelijke verbondenheid tot het beloop van zijn schadevergoedingsverplichting.142 Dat een andere schuldenaar wél voor het volle pond aansprakelijk is, leidt dus hoogstens tot hoofdelijke verbondenheid tot het gezamenlijk beloop. Uiteraard kan dan geen sprake zijn van een regresvordering voor een betaling door die ander boven het gezamenlijke beloop. Dit vloeit voort uit de beperkte hoofdelijke aansprakelijkheid, en heeft met art. 6:11 BW niets van doen.

Het zal geregeld voorkomen dat op de vorderingen van de benadeelde jegens meerdere schuldenaren die hij hoofdelijk aansprakelijk houdt, afzonderlijk en dus mogelijk ook op verschillende momenten wordt beslist.143 Indien een (beweerdelijk) schuldenaar door een (beweerdelijk) benadeelde in rechte wordt betrokken, en wordt veroordeeld tot betaling van schadevergoeding, staat het die schuldenaar in beginsel vrij om zich vervolgens te richten tot partijen waarvan hij meent dat zij met hem hoofdelijk aansprakelijk waren jegens de benadeelde.144 Als een dergelijke partij zich vervolgens verweert met de stelling dat indien zij door de benadeelde zou zijn opgeroepen, zij zich met succes op matiging (art. 6:109 BW) zou hebben beroepen, komt eveneens de vraag op naar de inroepbaarheid van het matigingsverweer. Het gaat dan – anders dan hiervoor – om de vraag of een in regres aangesproken (beweerdelijk) hoofdelijk medeschuldenaar zich kan beroepen op matiging indien de rechter daarover nog niét heeft geoordeeld. Door Hartkamp, en later ook door Boonekamp, Spier en Sieburgh, is voor die situatie verdedigd dat matiging géén verweermiddel oplevert in de zin van art. 6:11 BW, en dat voor de tegenwerpelijkheid daarvan aan medeschuldenaren de onderlinge rechtsverhouding tussen hen bepalend is.145 De kerngedachte is hier dat matiging naar haar aard ziet op de rechtsverhouding tussen twee partijen, en dat indien in de rechtsverhouding tussen de schuldeiser en een aansprakelijke partij reden bestaat tot matiging, dit nog niet betekent dat indien de rechtsverhouding tussen aansprakelijke partijen onderling óók reden bestaat tot matiging, en vice versa.146 Het kan volgens deze auteurs zo zijn dat een matiging in de externe verhouding ook aanleiding geeft tot een matiging in de interne verhoudingen, maar noodzakelijk achten zij dit niet, en daarom achten zij matiging niet inroepbaar als verweermiddel in de zin van art. 6:11 BW. Van Boom meent dat wél sprake is van een verweermiddel in de zin van art. 6:11 BW, maar acht dit niet zonder meer inroepbaar, en komt per saldo dus tot eenzelfde resultaat als Hartkamp, Boonekamp, Spier en Sieburgh.147

Hoewel ik het met de aangehaalde auteurs eens ben dat de regresvordering zelf ook aan matiging onderhevig kan zijn, is dit mijns inziens een andere kwestie dan de vraag of een tot bijdragen aangesproken schuldenaar zich kan beroepen op de matiging van zijn externe aansprakelijkheid jegens de benadeelde (indien daarover nog niet door de rechter is geoordeeld). De eerste kwestie heeft met art. 6:11 BW niets van doen, maar wordt opgelost door toepassing van art. 6:109 BW op de regresvordering. De tweede kwestie wordt mijns inziens wél door art. 6:11 BW opgelost, en ik zie niet in waarom de tot bijdragen aangesproken medeschuldenaar zich in dit kader niet op matiging zou kunnen beroepen. De strekking van art. 6:11 lid 1 BW is mijns inziens om de schuldenaar die niet door de schuldeiser, maar door een hoofdelijk medeschuldenaar wordt aangesproken, niet in een slechtere positie te brengen dan het geval was geweest indien hij door de schuldeiser was aangesproken. Voor het verhaalsrecht dat de verhaalzoekende medeschuldenaar aan subrogatie ontleent, volgt dit uit art. 6:145 BW,148 en art. 6:11 BW kent eenzelfde regel in het kader van regres. Ik meen dat de tot bijdragen aangesproken schuldenaar over wiens aansprakelijkheid jegens de benadeelde nog niet is geoordeeld, en die meent dat zijn eventuele schadevergoedingsverplichting in die verhouding gematigd moet worden, zich daarop ook jegens een verhaalzoekende medeschuldenaar kan beroepen (art. 6:11 lid 1 BW). Met de aangehaalde auteurs meen ik overigens dat dit onder omstandigheden anders kan zijn, bijvoorbeeld omdat aldus uit de onderlinge rechtsverhouding voortvloeit (vgl. art. 6:11 lid 4 BW) of daaruit voortvloeit dat de onderlinge regresaanspraken op de voet van art. 6:109 BW moeten worden gematigd.149

168. Tussenconclusie. Een beroep op het geheel of gedeeltelijk niet-bestaan van een regresvordering is géén verweermiddel in de zin van art. 6:11 BW. Uit het voorgaande volgt mijns inziens dat indien de in regres aangesproken schuldenaar zich verweert met een stelling die erop neerkomt dat het regresrecht dat door de regreszoekende schuldenaar wordt ingeroepen, niet of slechts in beperkte omvang bestaat, géén sprake is van een verweermiddel in de zin van art. 6:11 BW.150 Verweren inzake de draagplicht van de regreszoekende schuldenaar zijn geen verweermiddel in voornoemde zin omdat zij niet tegen de oorspronkelijke schuldeiser konden worden ingeroepen. Andere verweren die erop neerkomen dat de regresvordering niet bestaat, kunnen evenmin op de voet van art. 6:11 BW tegen de regreszoekende schuldenaar worden ingeroepen; de in regres aangesproken schuldenaar heeft art. 6:11 BW daartoe ook niet nódig. Indien de in regres aangesproken schuldenaar zich er bijvoorbeeld op beroept dat zijn schuld is tenietgegaan door betaling, verrekening, inbetalinggeving of een andere wijze van tenietgaan vóórdat de regreszoekende schuldenaar zijn prestatie verrichtte, voert hij geen verweermiddel aan tegen de regresvordering, maar betwist hij dat van een dergelijke regresvordering sprake is. Hetzelfde geldt voor vernietiging nádat de prestatie is verricht. Gaat een verbintenis niet teniet, maar is zij nooit ontstaan omdat een wettelijke of contractuele limitering daaraan in de weg staat, dan is in zoverre uiteraard geen sprake van hoofdelijke verbondenheid en kan van regres evenmin sprake zijn.

De reden voor dit alles is dat de ratio van art. 6:11 BW erin moet worden gezocht dat in geval van verhaal krachtens subrogatie, de tot bijdragen aangesproken medeschuldenaar zich ook kan verweren met verweermiddelen die hij jegens de oorspronkelijke schuldeiser had (art. 6:145 BW).151 Die ratio gaat niet op in gevallen waarin het gaat om verweermiddelen die het verhaalsrecht van de verhaalzoekende schuldenaar weerspreken, omdat dergelijke verweermiddelen in het kader van subrogatie óók niet zouden overgaan (op grond van art. 6:145 BW). De reflex van sommige auteurs om in het kader van de inroepbaarheid van verweermiddelen art. 6:11 BW tot uitgangspunt te nemen,152 is mijns inziens dan ook niet terecht, in ieder geval niet waar het verweermiddelen betreft tegen het bestaan van een verhaalsrecht.