5.1.3 De rol van overige regels die het beginsel van de gelijkheid van schuldeisers uitwerken

Indien een rechtsmiddel tegen een faillietverklaring wordt aangewend, blijft intussen de faillissementstoestand onverminderd van kracht.1 In het faillissementsvonnis is een curator aangesteld en een rechter-commissaris benoemd.2 De curator stelt zich zo spoedig mogelijk in verbinding met de gefailleerde3 en neemt kennis van aan de gefailleerde gerichte correspondentie.4 De curator zal zijn taak echter zoveel mogelijk beperken totdat uitsluitsel bestaat over de vraag of het aangewende rechtsmiddel slaagt. Ingrijpende handelingen, zoals het beschikken over activa die tot de boedel behoren of het staken van de onderneming, worden achterwege gelaten, tenzij er een dringende noodzaak bestaat om hier wel toe over te gaan én de handelingen in het belang van de boedel zijn.5 De afwikkeling van het faillissement staat in zekere zin in de “pauzestand”, waarbij de taak van de curator zich hoofdzakelijk beperkt tot “het passen op de winkel” in afwachting van, hetzij de vernietiging van de faillietverklaring, hetzij het moment dat de faillissementstoestand definitief zijn intrede doet.

In hoofdstuk 3 is nader toegelicht dat uit het beginsel van de gelijkheid van schuldeisers regels voortvloeien die bewaken dat schuldeisers die zijn betrokken in een faillissement zoveel mogelijk op gelijke wijze informatie ontvangen. Voorts vloeien uit het beginsel regels voort (met name de regel neergelegd in artikel 26 Fw) op grond waarvan faillissementsschuldeisers gelijk worden behandeld doordat zij uitsluitend via de weg van verificatie hun rechten geldend kunnen maken. In het kader van de procedure tegen de faillietverklaring zijn er echter twee situaties te noemen waarbij deze regels geen werking hebben in de verhouding tussen een faillissementsschuldeiser die wel en een faillissementsschuldeiser die niet in deze procedure is betrokken. De oorzaak hiervan ligt in de botsing van het beginsel van de gelijkheid van schuldeisers met een ander gelijkheidsbeginsel, te weten het beginsel van hoor en wederhoor. In deze botsing komt aan het laatste beginsel het meeste gewicht toe, met als gevolg dat de regels waarin dit beginsel tot uitdrukking komen gelden. Ter toelichting wijs ik op het volgende.

Een hoofdbeginsel van burgerlijk procesrecht is het beginsel van hoor en wederhoor (audi et alteram partem). Dit beginsel, dat geldt voor alle civiele procedures, wordt ook wel het gelijkheidsbeginsel genoemd. Het beginsel komt (onder meer6) tot uiting in de in artikel 19 Rv neergelegde regels. Bij de totstandkoming van dit artikel is door de wetgever opgemerkt: “Het eerste artikel van deze afdeling verdient die plaats omdat het hier bedoelde recht op rechterlijk gehoor wel wordt beschouwd als het meest fundamentele beginsel van (burgerlijk) procesrecht. Het gaat hier om het uitgangspunt dat ieder die procedeert de kans moet krijgen zich behoorlijk te verdedigen. Ook valt eronder dat partijen elkaar over en weer in de gelegenheid moeten stellen hun standpunten naar voren te brengen en zich over elkaars standpunten en over in de procedure gebrachte bescheiden uit te laten. Men spreekt ook wel over het verdedigingsbeginsel of over het gelijkheidsbeginsel.”7 Met gelijkheid wordt hier gedoeld op de gelijke behandeling die procespartijen in het kader van de betreffende procedure moeten krijgen. Deze gelijke behandeling houdt onder meer in dat procespartijen over dezelfde informatie (zoals met name gegevens en bescheiden die in het geding zijn gebracht en informatie die mondeling is verstrekt aan de rechter) moeten kunnen beschikken.8

Een procedure waarin de faillietverklaring wordt aangevochten, is een civiele procedure die dus beheerst wordt door het in artikel 19 Rv als regel tot uitdrukking komende gelijkheidsbeginsel.9 Schuldeisers die als verzoekende partij het faillissement van de schuldenaar hebben aangevraagd, krijgen op grond van artikel 19 Rv de beschikking over gegevens en bescheiden die in het kader van deze procedure door de schuldenaar of de curator in het geding zijn gebracht. De schuldeiser(s) die het faillissement heeft (hebben) aangevraagd, beschikken hierdoor over gedetailleerde informatie10 waarover de overige schuldeisers niet beschikken. De gelijke informatierechten van schuldeisers in het kader van een faillissement worden hiermee doorbroken, doordat schuldeisers die betrokken zijn als verzoekers in de betreffende procedure anders behandeld worden (door wel informatie te ontvangen) dan de overige schuldeisers van de schuldenaar (die geen informatie ontvangen). Op grond van de boekhouding van de failliet, via de schuldenaar, of op grond van rechtstreeks van andere schuldeisers ontvangen correspondentie, kan de curator ermee bekend zijn dat er naast de schuldeisers die het faillissement hebben aangevraagd nog andere schuldeisers zijn. De curator deelt de informatie die hij verkrijgt in de betreffende procedure desondanks in beginsel niet met deze schuldeisers.11

Deze ongelijke behandeling wordt gerechtvaardigd door het feit dat de in de procedure (waarbij de faillietverklaring wordt aangevochten) betrokken schuldeisers de informatie ontvangen in hun hoedanigheid van procespartij en niet in hun hoedanigheid van schuldeisers in het kader van de concursus. Hierbij speelt dat er uitsluitend een botsing is tussen achterliggende beginselen. Op regelniveau geldt dat het (aan het burgerlijk procesrecht ten grondslag liggende) gelijkheidsbeginsel tot uitdrukking komt in artikel 19 Rv, terwijl het beginsel van de gelijkheid van schuldeisers niet tot uitdrukking komt in een specifieke regel met betrekking tot het in een dergelijke situatie verschaffen van inlichtingen. Het in hoofdstuk 312 besproken arrest van de Hoge Raad van 21 januari 200513 heeft immers betrekking op een situatie dat er geen regel verplicht tot het verstrekken van de informatie. In die situatie, zo heeft de Hoge Raad bepaald, is er in beginsel geen plaats voor een uit het ongeschreven recht voortvloeiende verplichting van de curator aan een individuele schuldeiser de door deze gewenste inlichtingen te verstrekken en verantwoording af te leggen. Er is derhalve geen sprake van botsende regels. De schuldeisers die het faillissement hebben aangevraagd, hebben aanspraak op informatie op grond van de in artikel 19 Rv neergelegde regel, terwijl er anderzijds geen regel is die de curator noopt tot het verstrekken aan de overige schuldeisers van de schuldenaar.

Naast een ongelijke behandeling op het vlak van de informatieverstrekking is er – vanwege het in artikel 19 Rv neergelegd recht op hoor en wederhoor – soms ook sprake van een andere (meer verstrekkende) inbreuk op de gelijke behandeling. Om deze vorm van ongelijke behandeling nader toe te lichten, geef ik hierna allereerst een korte uitleg over de verschillende wijzen waarop een verzet of hoger beroep, afhankelijk van de voorliggende situatie, beoordeeld dient te worden.

Bij de beoordeling van een verzet of hoger beroep tegen de faillietverklaring dient ex artikel 6 lid 3 Fw (opnieuw) te worden onderzocht of “summierlijk blijkt van het bestaan van feiten of omstandigheden, welke aantonen, dat de schuldenaar in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen, en, zo een schuldeiser het verzoek doet, ook van het vorderingsrecht van deze”. De beoordeling geschiedt in principe ex nunc en nietex tunc. Een toetsing ex nunc houdt in dat de beoordeling plaatsvindt naar de toestand op het moment dat de rechter – die over het ingestelde rechtsmiddel oordeelt – beslist. Bij een toetsing ex tunc vindt daarentegen de beoordeling plaats naar de toestand waarop in eerste aanleg op het oorspronkelijke faillissementsverzoek wordt beslist.

Indien de faillietverklaring in eerste aanleg is uitgesproken, is het uitgangspunt dat de faillietverklaring en de daarmee ingetreden toestand van het faillissement de rechtspositie van alle schuldeisers bepaalt.14 Dit betekent onder meer dat indien het rechtsmiddel van hoger beroep wordt aangewend en in appel vast komt te staan dat de vordering van de aanvrager niet meer bestaat, dit enkele feit niet betekent dat de toestand te hebben opgehouden te betalen niet langer bestaat. De rechter in hoger beroep dient ex nunc te beoordelen op basis van een nader onderzoek of desondanks de toestand van te hebben opgehouden te betalen is blijven bestaan. De appelrechter is hierbij niet lijdelijk, maar moet – zoals de Hoge Raad het uitspreekt – dit zelfstandig beoordelen.15

Indien er sprake is van een schuldenaar die op het oorspronkelijke faillissementsverzoek niet is gehoord en die vervolgens verzet aantekent, geldt het volgende.16 In dat geval dient ook een toetsing ex nunc plaats te vinden, maar mag de rechter geen ambtshalve onderzoek verrichten. Dit kan betekenen dat een faillietverklaring wordt vernietigd, terwijl de curator (en de rechtbank) bekend is met het feit dat bij een ambtshalve toetsing de faillietverklaring in stand zou blijven. Deze situatie doet zich voor indien de curator ermee bekend is dat de schuldenaar – naast de schuldeisers die betrokken waren bij de faillissementsaanvraag – nog meer schuldeisers heeft. Voor deze laatste groep schuldeisers hoeft de schuldenaar – ondanks het feit dat de faillissementstoestand inmiddels is ingetreden – niet aan te tonen dat na vernietiging betaling van hun vordering voldoende is gewaarborgd. Deze groep schuldeisers wordt daarmee anders behandeld dan de schuldeisers die betrokken waren bij de faillissementsaanvraag. Normaal gesproken – buiten het kader van de procedure strekkende tot de vernietiging van de faillietverklaring – zou immers gelden dat faillissementsschuldeisers hun rechten uitsluitend geldend kunnen maken via de weg van verificatie ex artikel 26 Fw. Alle faillissementsschuldeisers ontvangen hierdoor op dit vlak in beginsel dezelfde behandeling. In het kader van de procedure gericht tegen de faillietverklaring geldt echter dat schuldeisers met een verifieerbare vordering die het faillissement hebben aangevraagd, anders worden behandeld dan schuldeisers met een verifieerbare vordering die het faillissement niet hebben aangevraagd. De eerste groep wordt de facto behandeld als tot boedelschuldeisers gepromoveerde dwangcrediteuren die met voorrang betaling ontvangen, terwijl de overige faillissementsschuldeisers de facto behandeld worden als schuldeisers met een niet-verifieerbare vordering.

De achterliggende ratio is dat de schuldenaar het recht heeft om alsnog gehoord te worden. Het verzet, een toepassing van het beginsel van hoor en wederhoor, is hierbij te beschouwen als een voortzetting van het geding waarin verstek was verleend voor dezelfde rechter, maar nu op tegenspraak.17 Het ambtshalve betrekken door de rechtbank in het kader van het verzet van informatie van de zijde van de curator over andere schuldeisers zou dit recht doorkruisen. De rechter dient zich lijdelijk op te stellen, net zoals de rechter in eerste aanleg. Dit betekent dat de rechter gebonden is aan de stellingen van partijen (te weten de schuldeiser (of schuldeisers) die het faillissement heeft (hebben) aangevraagd en de schuldenaar). De gebondenheid betekent dat in verzet slechts het partijdebat bepaalt hetgeen aan de orde kan worden gesteld.18

De conclusie is derhalve dat in de twee hiervoor besproken situaties het uit het (in het burgerlijk procesrecht vigerende) gelijkheidsbeginsel voortvloeiende recht op hoor en wederhoor in de verzetprocedure tegen de faillietverklaring zwaarder weegt dan het beginsel van de gelijkheid van schuldeisers.