7.3.3 Materieelrechtelijke veranderingen?

Dit onderzoek heeft geen absolute noodzaak tot aanpassing van de vermogensdelicten aangetoond. Een algemeen vermogensdelict lijkt niet nodig en is gelet op de bezwaren die bestaan tegen algemene strafbaarstellingen ook niet direct wenselijk. Geïnspireerd door het Engelse recht, lijkt het desalniettemin nuttig te bezien of samenvoeging van bepaalde onderdelen van de vermogensdelicten mogelijk is. Daarmee wordt met name gedoeld op diefstal en verduistering, delicten die in Engeland allebei onder theft vallen. Verder zouden diefstal met geweld en afpersing mogelijk kunnen worden samengevoegd. In Engeland vallen deze feiten onder het delict robbery.

Diefstal is het wegnemen van een goed dat geheel of ten dele aan een ander toebehoort met het oogmerk het zich wederrechtelijk toe te eigenen. In hoofdstuk 3 is vastgesteld dat de betekenis van het bestanddeel wegnemen in de loop der tijd is veranderd. Van wegnemen als bedoeld in art. 310 Sr is sprake als de verdachte zich de feitelijke heerschappij over een goed heeft verschaft of als de verdachte een goed aan de feitelijke heerschappij van de rechthebbende heeft onttrokken.

Verduistering is het zich opzettelijk wederrechtelijk toe-eigenen van een goed dat geheel of ten dele aan een ander toebehoort en dat degene die zich het goed toe-eigent, anders dan door misdrijf onder zich heeft. Iemand heeft een goed (anders dan door misdrijf) onder zich in de zin van art. 321 Sr als dat goed aan hem is toevertrouwd of indien sprake is van een rechtsverhouding waaruit noodwendig voortvloeit dat hij dat goed onder zich heeft. Een feitelijke machtsverhouding tot het goed is daartoe niet steeds voldoende.1

In hoofdstuk 3 is aan de hand van de wetsgeschiedenis vastgesteld dat ‘onder zich hebben’ een zelfde toestand in het leven roept als die waarin een dief verkeert nadat hij een goed heeft weggenomen. De wetgever heeft immers het bestanddeel ‘anders dan door misdrijf’ toegevoegd om te voorkomen dat een dief (of afperser of oplichter) die zich een goed toe-eigent zich naast diefstal ook schuldig maakt aan verduistering. Van toe-eigenen in de zin van art. 321 Sr is sprake indien een persoon zonder daartoe gerechtigd te zijn als heer en meester beschikt over een goed dat aan een ander toebehoort. Voor verduistering is net iets meer vereist dan voor diefstal. Diefstal eist slechts een oogmerk van (wederrechtelijke) toe-eigening, verduistering een voltooide toe-eigening. Dat verschil is echter verklaarbaar als men in het achterhoofd houdt dat degene die een goed onder zich heeft feitelijk in dezelfde positie verkeert tot dat goed als de dief na het wegnemen van een goed. De strafrechtelijke aansprakelijkheid van iemand die een goed rechtmatig onder zich heeft kan niet slechts worden aangenomen op basis van een kwade intentie, zoals die in het huidige diefstalartikel tot uitdrukking komt in het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening. Er zal een (tot op zekere hoogte) objectiveerbare handeling aangewezen moeten kunnen worden.

Diefstal vereist dus wegnemen, dat wil zeggen het verschaffen van of onttrekken aan de feitelijke heerschappij, van een goed met het oogmerk daarover als heer en meester te beschikken. Verduistering eist het als heer en meester beschikken over een goed waarover men de feitelijke heerschappij al heeft. Een manier om beide delicten samen te voegen zou zijn om de betekenis van de verschillende begrippen samen te laten vallen, dat wil zeggen om het onttrekken aan de feitelijke heerschappij te definiëren als (een vorm van) heer en meester beschikken over een goed. Uiteindelijk ís het onttrekken aan de feitelijke heerschappij ook een vorm van als heer en meester beschikken. In beide gevallen eigent de verdachte zich rechten van de rechthebbende toe.

Gelet op alle problemen die zich in Engeland voordoen bij de uitleg van het delict theft lijkt een rechtstreekse Nederlandse vertaling daarvan niet voor de hand te liggen. Een strafbepaling die zowel diefstal als verduistering omvat zou mogelijk aldus kunnen luiden:

Deze strafbepaling roept meteen een aantal vragen op. Moet dit strafbare gedrag diefstal worden genoemd? Dat ligt het meest voor de hand. Vermoedelijk zal veel van wat juristen verduistering noemen door leken als diefstal worden aangemerkt. Een nieuwe term zal waarschijnlijk nog verwarrender zijn. Ook het strafmaximum vraagt aandacht, maar het huidige verschil in strafmaxima tussen diefstal en verduistering kan mijns inziens zonder veel bezwaar worden opgeheven. Lastiger is dat afpersing en oplichting ook onder deze bepaling lijken te vallen. Vanwege de overlap die door de Hoge Raad wordt aanvaard tussen diefstal (met geweld) en afpersing zou daarin een voordeel kunnen worden gezien. Afpersing is dan een gekwalificeerde vorm van diefstal. De verhouding tot oplichting is een stuk problematischer. Het strafmaximum verschilt niet, zodat de beperkende voorwaarden die art. 326 Sr thans stelt (oplichtingsmiddelen) zinloos zijn als het gedrag sowieso diefstal oplevert. Een ander punt dat aandacht vraagt, betreft de strafverzwarende omstandigheden. Die verschillen bij de huidige strafbepalingen van diefstal en verduistering. Het is de vraag of daarin nog onderscheid moet worden gemaakt of dat alle strafverzwarende omstandigheden moeten worden overgenomen bij deze mogelijke nieuwe bepaling.2 Gelet op het (beperkte) probleem waarvoor de samenvoeging van diefstal en verduistering de oplossing zou moeten zijn, lijkt het mij niet raadzaam deze in te voeren.

Voor diefstal met (bedreiging met) geweld en afpersing geldt dat deze delicten erg dicht bij elkaar kunnen liggen en dat het in bepaalde gevallen moeilijk is om vast te stellen welk delict zich heeft voorgedaan. Art. 312 Sr, waarin diefstal met geweld is strafbaar gesteld, vereist dat sprake is van diefstal, voorafgegaan, vergezeld of gevolgd van geweld of bedreiging met geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden of gemakkelijk te maken, of om, bij betrapping op heterdaad, aan zichzelf of andere deelnemers aan het misdrijf hetzij de vlucht mogelijk te maken, hetzij het bezit van het gestolene te verzekeren. Voor de betekenis van wegnemen, die ook bij diefstal met geweld van belang is, kan worden verwezen naar het vorenstaande. Wat betreft afpersing geldt het volgende. Art. 317 Sr bepaalt dat sprake is van afpersing wanneer iemand met het oogmerk van wederrechtelijke bevoordeling van zichzelf of een ander, door geweld of bedreiging met geweld iemand dwingt hetzij tot de afgifte van enig goed dat geheel of ten dele aan deze of aan een derde toebehoort, hetzij tot het aangaan van een schuld of het teniet doen van een inschuld, hetzij tot het ter beschikking stellen van gegevens. De strafbare handeling is in dit geval het bewegen van een ander tot afgifte van een goed door geweld of bedreiging met geweld. Ook over de betekenis van het bestanddeel afgifte geven de wet en de wetsgeschiedenis geen uitsluitsel. Uit de rechtspraak volgt dat voor ‘afgifte’ vereist is dat enig goed door het slachtoffer uit handen wordt gegeven.3 Niet nodig is dat het goed in de macht van de verdachte komt.4 Ook ten aanzien van enerzijds wegnemen en anderzijds afgeven geldt dat de toestand die door de verdachte in het leven wordt geroepen gelijk is: de rechthebbende verliest de macht over zijn goed. De toegevoegde waarde van de aparte strafbaarstelling van afpersing lijkt dus beperkt.5 Er zijn echter wel verschillen. Zo heeft diefstal met geweld alleen betrekking op goederen, terwijl afpersing ook gepleegd kan worden ten aanzien van schulden, inschulden en gegevens.6 De diefstalbepaling is wat betreft het geweld en de bedreiging met geweld weer wat ruimer. Het geweld of de bedreiging daarmee mag voor, tijdens of na de diefstal hebben plaatsgevonden en mag voor verschillende doeleinden zijn aangewend. De afpersingsbepaling is beperkter en ziet slechts op geweld of bedreigingen daartoe om het dwingen tot afgifte kracht bij te zetten. Deze verschillen lijken echter geen rol te spelen bij de delicten die zich afspelen op de grens van diefstal met geweld en afpersing, zoals berovingen en overvallen.7 Een bepaling waar die grensgevallen allemaal onder zouden kunnen vallen zou aldus kunnen luiden:8.

De strafverzwarende omstandigheden roepen hier geen problemen op. Die zijn immers ingevolge art. 317, derde lid, Sr gelijk voor diefstal met geweld en afpersing. Tegen deze samenvoeging lijken minder bezwaren te bestaan dan tegen de samenvoeging van diefstal en verduistering. Aangezien de rechtspraktijk zich over het algemeen redt met zaken waarin zich grensproblemen voordoen en het niet zo lijkt dat het recht met betrekking tot de vermogensdelicten lacunes lijkt te vertonen, is er echter geen dringende noodzaak tot wetswijziging. Het ligt daarom meer voor de hand de huidige strafbaarstellingen te laten voor wat zij zijn en de overlappingen die zich voordoen te accepteren. Een – in het hiernavolgende te bespreken – soepelere omgang met het strafprocesrecht kan bewerkstelligen dat problemen die zich toch voordoen bij tenlasteleggingen in grensgevallen niet fataal hoeven te zijn.