Einde inhoudsopgave
Scheiding van zeggenschap en belang in de familiesfeer (FM nr. 162) 2020/13.2.2.3
13.2.2.3 Certificaathouder met zeggenschap
Mr. dr. A.E. de Leeuw, datum 29-02-2020
- Datum
29-02-2020
- Auteur
Mr. dr. A.E. de Leeuw
- JCDI
JCDI:ADS232858:1
- Vakgebied(en)
Vermogensbelasting (V)
Schenk- en erfbelasting / Algemeen
Voetnoten
Voetnoten
In vergelijkbare zin Van den Dool en Van der Hoeven 2015, pagina 173.
Een andere vraag is of de zeggenschap als zodanig dan een bepaalde, separate, waarde kan hebben, waarmee bij de belastingheffing rekening gehouden moet worden. Indien de positie die de zeggenschap met zich brengt bepaalde inkomsten genereert, zoals een beloning voor het werk als STAK bestuurder, dan kunnen deze uiteraard belast zijn, bijvoorbeeld als loon of als resultaat uit overige inkomsten. De zeggenschapspositie als zodanig kan echter hoogstens in box 3 vallen. Daarvoor zou deze positie gekwalificeerd moeten kunnen worden als een overig vermogensrecht in de zin van artikel 5.3 lid 1 sub f Wet IB 2001 (de andere categorieën bezittingen zijn mijns inziens in elk geval niet aan de orde). Zo al sprake is van een recht, is naar mijn mening echter geen sprake van een vermogensrecht, aangezien de hoedanigheid van bestuurder (i) niet overdraagbaar is, (ii) niet strekt tot het verschaffen van stoffelijk voordeel (anders dan de beloning, die verstrekt wordt voor verrichte werkzaamheden en (iii) niet verkregen is in ruil voor verstrekt of in het vooruitzicht gesteld stoffelijk voordeel (vergelijk artikel 3:6 BW). Zie voor de aard van vermogensrechten bijvoorbeeld P.A. Stein, GS Vermogensrecht, artikel 3:6 BW, aantekening 5 e.v. en Asser/Bartels & Van Mierlo 3-IV, 2013/1 e.v. Derhalve is heffing mijns inziens niet aan de orde.
Hof Den Haag 24 oktober 1969, ECLI:NL:GHSGR:1969:AX5324, BNB 1970/238.
De overwegingen van het hof suggereren daarbij dat belanghebbende volledige vrijheid had bij het aanwijzen van zijn opvolger, maar de derde niet.
Het hof gaat in casu uit van de intrinsieke waarde, omdat het belanghebbende beschouwt als vergelijkbaar met een meerderheidsaandeelhouder, met andere woorden als een partij voor wie de aandelen de betekenis hebben van in een eigen bedrijf geïnvesteerd kapitaal.
Deze argumentatie is mijns inziens vergelijkbaar met die bij een samenwerkende groep (zie paragraaf 13.2.2.4 hierna). Aangezien de samenwerking veelal gebaseerd zal zijn op de persoonlijke relatie tussen betrokkenen, mag een gegadigde er niet op rekenen hiervan deel uit te kunnen maken. Pas indien een gegadigde daarop wel een reëel vooruitzicht heeft, kan hiermee bij de waardering rekening gehouden worden. Toegegeven zij wel dat de belanghebbende in dit geval vermoedelijk meer invloed had om het maken van een ander tot bestuurder dan degene die een samenwerkende groep verlaat op het maken van een ander tot lid van die groep. Daar doet echter niet aan af dat certificatenbezit en bestuurspositie geen eenheid zijn en voor de waardering dus in beginsel ook afzonderlijk bezien dienen te worden. Zie voorts Van den Dool en Van der Hoeven 2015, pagina 173, die van mening zijn dat het arrest van het hof onjuist lijkt.
Hof ‘s-Hertogenbosch 14 november 1975, ECLI:NL:GHSHE:1975:AX3888, BNB 1976/137.
Een verwaarloosbaar deel was niet gecertificeerd, maar werd gehouden door de BV van de schoonzoon.
Zie HR 16 juni 1976, ECLI:NL:HR:1976:AX3686, BNB 1976/189.
Zie hof Den Haag 17 mei 1977, ECLI:NL:GHSGR:1977:AX3142, BNB 1978/308.
In de paragrafen hiervoor is als uitgangspunt gehanteerd dat een certificaathouder geen of beperkte zeggenschap heeft over het gecertificeerde vermogen, hetgeen afhankelijk van de overige omstandigheden een waardedrukkend effect kan hebben. Het hoeft echter niet altijd zo te zijn dat de certificaathouder zeggenschap ontbeert. Dit zal bijvoorbeeld het geval zijn bij de insteller, die de certificering in het leven roept en tot zijn overlijden of ontstentenis optreedt als eerste (en vaak enige) bestuurder van de STAK. In die hoedanigheid is zijn zeggenschap over het gecertificeerde vermogen dus nog even groot als die voorafgaand aan de certificering was. Een ander voorbeeld is het familiebedrijf, waarbij van de drie kinderen van de directeur-grootaandeelhouder één geschikt dan wel bereid is om als bedrijfsopvolger op te treden. Om allen toch in gelijke mate te bevoordelen, of om dat weinig overig vermogen aanwezig is en uitkoop van de anderen na overlijden van de directeur-grootaandeelhouder door de bedrijfsopvolger op financieringsproblemen stuit, kan gedacht worden aan (een variant op) de volgende structuur:
alle aandelen in de vennootschap worden gecertificeerd;
na overlijden van de insteller verkrijgen de kinderen ieder ⅓ van de certificaten;
de bedrijfsopvolger neemt echter als enige van de kinderen zitting in het bestuur van de STAK, logischerwijs met anderen, om het evenwichtig te bewaren tussen (i) zijn persoonlijke belang, (ii) het belang van de andere kinderen en (iii) het belang van de onderneming.
Op deze wijze functioneert de certificering als een beschermingsfiguur, terwijl tevens sprake is van een certificaathouder met zeggenschap (zij het wellicht geen doorslaggevende) over het gecertificeerde vermogen.
De omstandigheid dat het bezit van de certificaten gepaard gaat met zeggenschap, leidt er mijns inziens echter niet per definitie toe dat het waardedrukkende effect van certificering (aannemend dat hier als gevolg van het ontbreken van zeggenschap sprake van zou zijn) weggenomen wordt. Indien de zeggenschap een persoonlijke omstandigheid betreft, die geen verband houdt met het bezit van de certificaten, brengt het objectieve karakter van de waarde in het economische verkeer als waarderingsmaatstaf naar mijn mening met zich, dat bij de waardering van de certificaten genegeerd dient te worden dat deze specifieke certificaathouder ook “toevallig” bepaalde zeggenschap heeft. Als een gegadigde die de certificaten wil kopen deze zeggenschap niet verkrijgt, verhoogt de zeggenschap de waarde in het economische verkeer niet.1, 2
De combinatie van het zijn van certificaathouder met zeggenschap via de STAK komt terug in de volgende twee uitspraken:
Hof Den Haag3 oordeelde over de situatie waarin vier broers en zussen ieder 25% van de aandelen in een NV (met daaronder indirect een onderneming) hielden. Zij certificeerden ieder al hun aandelen, tegen niet-royeerbare certificaten. Het bestuur van de STAK werd gevormd door de belanghebbende, tezamen met een derde, die tevens (met verder alleen belanghebbende) bestuurder was van de NV wier aandelen gecertificeerd waren. De belanghebbende had evenwel kennelijk een sterkere positie als bestuurder, aangezien hij benoemd was voor onbepaalde tijd, terwijl de derde slechts voor een bepaalde periode benoemd was. Beide bestuurders wezen een opvolger aan,4 maar voor de opvolger van de derde gold ook dat hij aan het einde van de bestuursperiode zou defungeren. Het geschil betreft de waardering van de certificaten voor de heffing van vermogensbelasting.
Het hof overweegt dat gegeven de omstandigheden, te weten de sterke zeggenschapspositie van de belanghebbende in de NV en de STAK, belanghebbende in een positie verkeert die vergelijkbaar is met die van een meerderheidsaandeelhouder van de NV. Voorts kan belanghebbende in de ogen van het hof als bestuurder van de STAK verkoop van alle aandelen van de NV effectueren. Aldus is belanghebbende in staat om de waarde in het economische verkeer van deze aandelen te realiseren, zodat de certificaten hiervan op de waarde van de aandelen5 gesteld worden. Het betoog, dat deze beschikkingsmacht over de aandelen niet, althans niet in de eerste plaats, gebaseerd is op het bezit van de certificaten, maar op de hoedanigheid van bestuurder van de STAK, heeft belanghebbende niet mogen baten. Het hof overweegt in dat verband onder meer dat belanghebbende de bestuursfunctie kan overdragen, omdat hij zonder enige beperking bevoegd is om een opvolger aan te wijzen. Hij kan derhalve zijn certificaten overdragen en de koper tot zijn opvolger als bestuurder van de STAK benoemen.
Over de door het hof gevolgde benadering kan men genuanceerd denken. In aanmerking nemend dat bij de waarde in het economische verkeer geabstraheerd dient te worden van de persoonlijke omstandigheden van de rechthebbende van het te waarderen goed, dient de waardering van de certificaten plaats te vinden zonder daarbij rekening te houden met de omstandigheid dat de certificaathouder uit anderen hoofde zeggenschap heeft, aangezien de verkrijger van de certificaten deze zeggenschap niet zal krijgen. Het argument, dat belanghebbende een ander ook deze zeggenschap kon verschaffen door hem tot (opvolgend) bestuurder van de STAK te maken, kan als een semi-objectieve omstandigheid gezien worden, maar overtuigt daarbij naar mijn mening niet. Hoewel deze mogelijkheid theoretisch wellicht aanwezig was, staat de familierelatie tot de overige certificaathouders aan een dergelijke handelwijze in de praktijk in de weg. Weliswaar is deze familierelatie als zodanig een persoonlijke omstandigheid, waarvan men bij de waardering abstraheert, maar daar staat tegenover dat de bestuurspositie niet onlosmakelijk met het bezit van de certificaten verbonden is. Een gegadigde is derhalve niet zeker van het verkrijgen van deze positie, zodat daarmee in mijn ogen bij de waardering onder de onderhavige omstandigheden geen rekening gehouden dient te worden.6
De combinatie van certificaten van een minderheidspakket aandelen met relatief veel zeggenschap komt ook terug in de uitspraak van hof ’s-Hertogenbosch van 14 november 19757. Deze uitspraak betrof een belanghebbende die tezamen met zijn kinderen en schoonzoon certificaten8 had van 50% van de aandelen in een NV, met daarin, middels een BV, een onderneming. De andere 50% van de certificaten waren in handen van de broer van belanghebbende en diens echtgenote en kinderen. De STAK had vijf bestuurders, waarvan twee afkomstig uit iedere familie en één derde. De NV werd voorts bestuurd door de twee broers en later hun zoons. Het geschil betreft de waardering van de certificaten voor de vermogensbelasting. Het hof constateert dat de twee families nauw samenwerken via de STAK en aldus een grote invloed hebben op de NV. Op grond daarvan komt het hof tot waardering op de intrinsieke waarde, eventueel te corrigeren in verband met de rentabiliteit.
De Hoge Raad9 heeft deze uitspraak evenwel gecasseerd, omdat hij onvoldoende gemotiveerd acht waarom, in aanmerking nemend dat het gaat om (i) niet-royeerbare certificaten van (ii) een minderheidsbelang aandelen, waarvan (iii) niet vastgesteld is dat dit beslissende zeggenschap meebrengt over het vermogen of de daarmee te behalen rentabiliteit van de BV met de onderneming, gegadigden (slechts) de intrinsieke of rentabiliteitswaarde zouden toekennen en niet (mede) de rendementswaarde, welke volgens belanghebbende veel lager was.
Het verwijzingshof10 oordeelt dat voor belanghebbende, ondanks een nauwe betrokkenheid bij de onderneming, de toestand is ontstaan waarbij de niet-royeerbare certificaten niet langer vooral betekenis hebben uit hoofde van de zeggenschap, maar dat deze gezien moeten worden als een vermogensbestanddeel dat een belegging is in deze onderneming. Het hof ziet de omstandigheid, dat belanghebbende tevens bestuurder van de STAK is, deels als een hem persoonlijk betreffende omstandigheid, die voor de waardebepaling niet in aanmerking genomen kan worden. Voorts is het hof van mening dat, voor zover een plaats in het bestuur van de STAK gekoppeld is aan het bezit van de certificaten, dit slechts een bepaalde bescherming van de belegging oplevert, maar belanghebbende als certificaathouder geen in enig opzicht beslissende zeggenschap verschaft. Het hof betrekt derhalve ook de rendementswaarde in zijn waardering, naast de intrinsieke waarde en rentabiliteitswaarde. Het hof houdt derhalve mijns inziens terecht slechts rekening met de zeggenschap die de certificaathouder in casu heeft, voor zover deze uit zijn certificatenbezit voortvloeit en dus een persoonlijke omstandigheid betreft.
Hoewel het bezit van certificaten gepaard kan gaan met zeggenschap over de gecertificeerde goederen, is zeer afhankelijk van de omstandigheden of bij de waardering van de certificaten met deze zeggenschap rekening gehouden moet worden. Zeggenschap wordt pas een voor de waardering relevante omstandigheid, op het moment dat deze voortvloeit uit het bezit van de certificaten en niet als het een “toevallige” omstandigheid betreft. In het laatste geval zal de zeggenschapspositie niet overgaan op een verkrijger van de certificaten en dus voor een gegadigde hiervoor ook geen omstandigheid vormen die tot gevolg heeft dat hij een hogere prijs voor de certificaten over heeft. In geval van een certificering die bedoeld is als beschermingsfiguur, zal een dergelijke connectie tussen certificatenbezit en zeggenschap zich naar mijn mening niet of nauwelijks voordoen.