5.4.2.1 Opening van een insolventieprocedure

Een Duitse insolventieprocedure kan reeds worden geopend wanneer een vennootschap nog niet in de toestand verkeert dat zij haar opeisbare schulden niet meer kan voldoen. Dit biedt de mogelijkheid tot vroegtijdig herstructureren. De drie openingsgronden voor de Duitse insolventieprocedure zijn: (i) dreigende betalingsonmacht (drohende Zahlungsunfähigkeit), (ii) betalingsonmacht (Zahlungsunfähigkeit) en (iii) een overmatige schuldenlast (Überschuldung).1 De vennootschap zelf mag verzoeken om opening van een insolventieprocedure wanneer een van de drie openingsgronden zich voordoet (Eröffnungsantrag). Een schuldeiser mag een verzoek hiertoe doen wanneer een van de twee laatstgenoemde gronden zich voordoet.2

Het bestuur van een vennootschap heeft, in tegenstelling tot Nederland en Engeland, soms een algemene plicht de opening van een insolventieprocedure te verzoeken. Dit is het geval wanneer sprake is van betalingsonmacht of een overmatige schuldenlast (Eröffnungspflicht).3 Binnen drie weken na intreding van een van de twee situaties dient een verzoek te zijn ingediend. De Antragspflicht heeft de bescherming van de belangen van de schuldeisers als doel.4 Bij dreigende betalingsonmacht bestaat geen verplichting voor een openingsverzoek. De belangen van de schuldeisers prevaleren (nog) niet boven de belangen van andere stakeholders, zoals de aandeelhouders. De vennootschap is immers nog niet insolvent: zij kan haar opeisbare schulden (nog) voldoen. Wanneer het bestuur dan een openingsverzoek indient, is de goedkeuring van de algemene vergadering vereist. Het ontbreken van een (positief) besluit van de algemene vergadering tast de vertegenwoordigingsbevoegdheid van het bestuur echter niet aan.5 De rechtbank toetst niet of de algemene vergadering haar goedkeuring heeft gegeven.

Wanneer is voldaan aan een van de openingsgronden? Een vennootschap verkeert in betalingsonmacht wanneer zij haar opeisbare schulden niet kan voldoen.6 Het criterium daarbij is dat gedurende een periode van drie weken meer dan tien procent van de reeds opeisbare (en in die drie weken opeisbaar wordende) schulden niet kan worden betaald en hier ook geen uitzicht op is.7 Bij deze openingsgrond is vroegtijdig herstructureren niet meer mogelijk, insolventie is immers reeds ingetreden. De andere twee gronden, met name de dreigende betalingsonmacht, bieden hier wel de mogelijkheid toe. Dreigende betalingsonmacht is aanwezig wanneer het waarschijnlijk is dat de vennootschap haar bestaande betalingsverplichtingen niet meer kan voldoen wanneer deze opeisbaar worden.8 Insolventie dreigt aldus. Dit is een vergelijkbaar criterium als het openingscriterium bij de WHOA.9 Insolventie dreigt eveneens bij een overmatige schuldenlast. Het vermogen van de vennootschap is dan niet toereikend om de bestaande verplichtingen na te komen.10 De vennootschap is balans-technisch insolvent: de passiva overstijgen de activa. Dit alleen is echter niet voldoende voor opening van een insolventieprocedure. Het moet voorts niet waarschijnlijk zijn dat de vennootschap zal kunnen voortbestaan (negative Fortführungsprognose).11 Wanneer dit wel of niet het geval is, hangt af van de vraag of de vennootschap in de toekomst (maximaal twee jaar) haar opeisbare schulden kan blijven voldoen.

De rechter onderzoekt tijdens het Insolvenzeröffnungsverfahren of een van de openingsgronden aanwezig is en of de vennootschap over voldoende vermogen beschikt om de kosten van een insolventieprocedure te kunnen betalen.12 Tijdens deze fase kan de rechter ter bescherming van de activa van de vennootschap allerlei tijdelijke maatregelen treffen.13 Zo kan een vorläufiger Insolvenzverwalter (voorlopige curator) worden aangesteld en kan worden bepaald dat de vennootschap, vertegenwoordigd door het bestuur, niet meer beheers- en beschikkingsbevoegd is, dan wel enkel met medewerking van de voorlopige curator rechtshandelingen mag verrichten. Deze voorlopige curator wordt na opening van een definitieve insolventieprocedure de curator.