8.2.1 Is de overeenkomst of toezegging bevoegd tot stand gekomen of gedaan?

In het kader van bevoegdhedenovereenkomsten wordt door onderhandelaars namens het betreffende overheidslichaam vaak een instemmings- of goedkeuringsvoorbehoud gemaakt.2 De onderhandelingen

met een private partij vinden dan plaats onder het voorbehoud van instemming van het bestuursorgaan dat bevoegd is tot het verrichten van privaatrechtelijke rechtshandelingen te besluiten (op gemeentelijk niveau het college van B&W) of het bestuursorgaan dat bevoegd is de overeenkomst uit te voeren (bijvoorbeeld de gemeenteraad die bevoegd is een bestemmingsplan vast te stellen).3 De instemming of goedkeuring van het beslissingsbevoegde bestuursorgaan vormt dan een geldigheidsvereiste voor de bevoegdhedenovereenkomst.

Als het college van B&W een overeenkomst is aangegaan waarin afspraken staan over bevoegdheden van de gemeenteraad,4 toont de jurisprudentie aan dat zowel de bestuursrechter als de civiele rechter strikt handhaaft op de bevoegdheidsverdeling: de wettelijke bevoegdheidsverdeling tussen de gemeenteraad enerzijds en het college van B&W anderzijds is leidend.5

Om problemen bij de uitvoering van de overeenkomst te voorkomen, kunnen in geval van een overeenkomst aangaande een bestemmingsplan partijen de gemeenteraad betrekken bij de totstandkoming van de overeenkomst. Een gemeenteraad kan natuurlijk ook ‘gewoon’ – zonder dat hij daartoe juridisch verplicht is – besluiten conform hetgeen in de bevoegdhedenovereenkomst is overeengekomen. De mogelijkheid van een civiele procedure, het risico van het moeten betalen van schadevergoeding en politieke of maatschappelijke druk kunnen redenen zijn om besluiten te nemen conform de overeenkomst.6

Het standaardarrest over de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid bij overheden is Felix/Aruba.17 Felix wilde op de internationale luchthaven van Aruba de afhandeling van kleinere vliegtuigen ter hand nemen. Om dit mogelijk te maken moest hij over ruimte beschikken in een oud stationsgebouw. Hij is in contact getreden met de luchthavenmeester, die was belast met de exploitatie van de luchthaven. De luchthavenmeester heeft stilzwijgend toestemming verleend dat een door Felix opgerichte club mocht gaan huren van de luchthaven. Felix heeft plannen gemaakt voor de ontwikkeling van zijn bedrijf en daarbij kosten gemaakt. In 1986 kwam de minister met het besluit dat het vervoer van bemanningsleden en/of passagiers van de kleinere vliegtuigen op de luchthaven uitsluitend door Aruba Air N.V. mocht worden uitgevoerd. Felix heeft zijn bedrijf daarop gesloten en vordert schadevergoeding bestaande uit gedane investeringen en gederfde winst als gevolg van het ministeriële besluit.

Nadat het Gerecht in eerste aanleg de vordering van Felix onverkort had toegewezen (omdat volgens het Gerecht de luchthavenmeester bevoegd was Aruba ter zake van het bedrijf van Felix te binden), heeft het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba die toewijzing beperkt tot het door Felix ten gevolge van het ministeriële besluit geleden verlies. Volgens het Hof heeft Aruba zich ‘slechts’ onrechtmatig jegens Felix gedragen door hem niet te waarschuwen voor het risico dat de formele toestemming van Aruba achterwege zou blijven.

In zijn cassatieberoep voert Felix onder andere aan dat hij er gelet op de concrete omstandigheden18 op mocht vertrouwen dat de luchthavenmeester bevoegd was onderhandelingen met hem te voeren en dat het afbreken van onderhandelingen door Aruba in strijd was met de door Aruba jegens Felix in acht te nemen eisen van redelijkheid en billijkheid. Felix heeft gesteld dat hij op grond van de bewoordingen van de Beheersverordening Luchthavendienst erop had mogen vertrouwen dat de luchthavenmeester bevoegd was bindende toezeggingen jegens hem te doen. Eventuele onduidelijkheid daaromtrent dient voor rekening te komen van Aruba.

De Hoge Raad casseert en oordeelt dat bij een beroep op de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid moet worden gekeken naar de mate van duidelijkheid, toegankelijkheid, en inzichtelijkheid van de bevoegdheidsverdeling binnen het desbetreffende overheidslichaam, wie de schijn heeft gewekt, het gedrag of nalaten van de overheid zelf en de persoonlijke positie en hoedanigheid van de vertrouwende burger.19 De omstandigheden waaronder het vertrouwen is gewekt worden afgezet tegen de belangen van de vertrouwende burger. Die afweging kan tot de conclusie leiden dat de gevolgen van onbevoegd gewekte verwachtingen voor risico van de overheid komen.

In de praktijk doet een burger vooral een beroep op de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid op gemeentelijk niveau.

In een vonnis van de Rechtbank Overijssel20 had eiser gesteld dat een wethouder met de portefeuille vastgoed had toegezegd dat aanvullende grond zou worden geleverd, en dat die toezegging vervolgens door een ambtenaar (een juridisch medewerker bij de gemeente) per email is bevestigd. Nu de gemeente had erkend dat een bezoek van de wethouder aan eiser had plaatsgevonden en dat in dat gesprek over aanvullende verkoop was gesproken, mocht eiser veronderstellen dat de daaropvolgende e-mail de opvatting van het college van B&W – bij wie de bevoegdheid tot verkoop rust – vertolkte. De rechtbank overweegt – aan de hand van het stappenplan van de Dakterras-uitspraak – dat ‘de gedane toezegging derhalve toerekenbaar [is] aan het college van B&W en daarmee aan de gemeente Almelo als rechtspersoon’.21

Ditzelfde gebeurt in een zaak bij de Rechtbank Noord-Holland over toezeggingen aan bewoners van een woonwagencentrum dat zij mogen bepalen aan wie vrijgekomen woonwagenstandplaatsen worden toegewezen. De rechtbank overweegt ten aanzien van het verweer van de gemeente dat de toezeggingen niet bevoegd zijn gedaan met verwijzing naar de Dakterras-uitspraak22:

Deze aansluiting van de civiele rechter bij het bestuursrechtelijke ‘goede gronden criterium’ lijkt mij vanuit het perspectief van rechtseenheid wenselijk. De bestuursrechtelijke invulling van de civielrechtelijke ‘schijn’ is immers evengoed van toepassing op het overheidshandelen dat aan de orde wordt gesteld met het aanwenden van civielrechtelijke rechtsmiddelen.

In een andere zaak nam het Hof ’s-Hertogenbosch een schijn van vertegenwoordiging aan bij een wethouder die uitlatingen had gedaan over een bevoegdheid van het college van B&W van de gemeente Aalburg, namelijk het invorderen van dwangsommen die waren opgelegd wegens met het bestemmingsplan strijdig gebruik en wegens bebouwing zonder bouwvergunning.23 Appellant wilde in gesprek over een oplos-sing naar aanleiding van de invordering door de gemeente van de verbeurde dwangsommen. Het gesprek vond plaats met de portefeuille-houdende wethouder en twee ambtenaren en is nadien gevolgd door correspondentie tussen betrokkenen. De wethouder heeft toegezegd dat de verbeurde dwangsommen niet zouden worden geïncasseerd. Door de gemeente wordt erkend dat appellant en zijn advocaat niet zijn geattendeerd op de onbevoegdheid van de wethouder om die afspraken te maken. Evenmin is een voorbehoud van goedkeuring door het college van B&W van de afspraken gemaakt. Het hof overweegt tegen die achtergrond:

Een zaak die een beroep op de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid op het niveau van bestuursorganen goed illustreert, is de beroemde saga over de noodlijdende voetbalclub Vitesse waarin zowel een overeenkomst, een toezegging als onjuiste informatieverstrekking aan de orde komt. Gedeputeerde Staten (GS) van de provincie Gelderland hebben in een bespreking naar aanleiding van geldnood van de voetbalclub aan Vitesse een toezegging gedaan dat de provincie de huurprijs voor het stadion zou verlagen. Echter, niet GS, maar Provinciale Staten (PS) waren voor het besluit tot het aangaan van die rechtshandeling bevoegd. PS wilden geen uitvoering geven aan de toezegging tot huurverlaging. Vitesse betrok de provincie in een civiele procedure en vorderde schadevergoeding, primair op grond van een schending van de toezegging (toerekenbare tekortkoming) en subsidiair omdat de provincie onrechtmatig heeft gehandeld door zonder enig voorbehoud de toezegging te doen.

De rechtbank oordeelt dat geen sprake was van een concrete, bindende toezegging in die zin dat de provincie ervoor zou zorgen dat de huur van het stadion zou worden verlaagd. GS hebben slechts een inspanningsverplichting op zich willen nemen om een verlaging van de huur mogelijk te maken. Aan die verplichting hebben zij voldaan.30

Het hof oordeelt dat de provincie en Vitesse weliswaar geen overeenkomst hadden gesloten (en de vordering daarom op de primaire grondslag niet kan slagen), maar dat de provincie Vitesse wél op het verkeerde been heeft gezet door onvoldoende duidelijk te maken wat de bevoegdheden waren van GS. Het handelen van GS heeft in het maatschappelijk verkeer te gelden als handelen van de provincie en kan daarom aan de provincie worden toegerekend.31 Volgens het hof mocht Vitesse erop vertrouwen dat GS intern maatregelen hadden genomen om een voor de provincie bindende regeling te treffen, zodat het niet inlichten van Vitesse over de eigen bevoegdheden onrechtmatig is. De provincie is aansprakelijk voor het doen van een onjuiste toezegging (omdat GS ten onrechte geen voorbehoud ten aanzien van hun bevoegdheden hadden gemaakt), niet voor de niet-nakoming van een toezegging.32

De Hoge Raad verwerpt het door Vitesse ingestelde cassatieberoep en wijst ten aanzien van de begrijpelijkheid van dit oordeel over de gerechtvaardigdheid van het vertrouwen van Vitesse op de uitlatingen onder andere op de crisissituatie en het gegeven dat GS het initiatief hebben genomen tot de bespreking waarin de huurprijsverlaging is toegezegd.33

In de daaropvolgende schadestaatprocedure heeft de Hoge Raad nader inzicht gegeven in de verhouding tussen honorering van de toezegging en de grondslag van onjuiste informatieverstrekking (namelijk: het niet of onvoldoende informeren over de eigen bevoegdheden).34 De primaire vordering tot nakoming van de toezegging had – aldus de Hoge Raad – sowieso geen kans van slagen, gelet op de wettelijke bevoegdheidsverdeling die tot grote terughoudendheid leidt bij het aannemen van gebondenheid van een overheid zonder instemming van het ter-zake volgens de wet bevoegde orgaan, in dit geval PS.35 De schadestaatprocedure kende voor Vitesse een teleurstellende afloop.36 De schade werd vastgesteld op 0 omdat er geen sprake was van een causaal verband tussen de onrechtmatige gedraging en de door Vitesse geleden schade omdat de kosten en financiële verplichtingen die Vitesse als gevolg van de toezegging is aangegaan, ook zouden zijn gemaakt respectievelijk aangegaan bij wetenschap dat voor de toezegging nog de instemming van PS vereist was.37 Er was niet aan het in paragraaf 9.5 te behandelen causaal verband voldaan.