4.7.6 Organisationspflichten als vorm van direct daderschap?

Een organisatieplicht veronderstelt een bepaalde gedraging: het organiseren van de onderneming op een bepaalde wijze. Hoe wordt het daderschap van deze gedraging vastgesteld? Drie mogelijke benaderingen kunnen worden onderscheiden.1 Von Bar noemt twee oplossingen.2 Ten eerste kan het daderschap via een vereenzelvigingsleer, buiten toepassing van §31 BGB, worden geconstrueerd. Handelingen van organen en andere aangestelden worden verondersteld juridische gedragingen te zijn van de rechtspersoon zelf. Op die manier kan de rechtspersoon als een tot eigen gedragingen in staat zijnd rechtssubject worden beschouwd.3 Een rechtvaardiging voor deze daderschapsconstructie buiten het wettelijk systeem om vindt hij in de ontstaansgeschiedenis van de Verkehrspflichten. Volgens hem heeft de rechter deze plichten buiten het systeem om gevonden.4

De tweede oplossing die Von Bar aandraagt, is de verhaltenslose Zustandszurechnung.5 De aansprakelijkheid van de ondernemer wordt geconstrueerd door middel van de toerekening van een toestand. Deze toestand is het ontstaan van schade binnen het bereik van de rechtspersoon. Het gevolg is dat het daderschap van ondernemers op andere wijze wordt geconstrueerd dan de aansprakelijkheid voor particulieren. In het eerste geval is sprake van een “Sonderregime der Deliktshaftung juristischer Personen”.6 Het gaat er niet om wie binnen de organisatie ervoor heeft gezorgd dat schade is ontstaan, maar het schadevoorkomen impliceert een gebrekkige organisatie die aan de ondernemer kan worden toegerekend op grond van het ongeschreven recht. Hoekzema typeert Von Bars verhaltenslose Zustandszurechnung als een combinatie van aansprakelijkheid voor organisatiefouten en aansprakelijkheid voor het gedrag van anderen.7

Kleindiek zet zich af tegen Von Bars verhaltenslose Zustandszurechnung en pleit voor een derde oplossing.8 Hij meent dat Von Bars model in strijd is met het systeem van het BGB, aangezien de aansprakelijkheid ten eerste op grond van §823 I BGB Verhalten en Verschulden vereist. Von Bars toestandstoerekening lijkt te leiden tot een vorm van garantieaansprakelijkheid, die niet overeenkomt met de uitgangspunten van het Duitse onrechtmatigedaadsrecht. Ten tweede is Von Bars model in strijd met de bedoeling van de wetgever, aangezien de wetgever individuen en rechtspersonen op gelijke wijze heeft willen behandelen. Von Bar meent dat een verhaltenslose Zustandszurechnung alleen geldt ten aanzien van rechtspersonen en maakt zodoende onderscheid tussen het daderschap van de ondernemer en het daderschap van individuen. Anders dan Von Bar, meent Kleindiek dat de Verkehrspflichten van de rechtspersoon wel binnen het systeem van het BGB passen en dat §31 BGB ook in dit geval toepassing vindt. Zijn uitgangspunt is dat de rechtspersoon op zichzelf niet bekwaam is tot handelen en aldus geen gedragsnormen kan schenden. Het is volgens hem steeds een natuurlijk persoon die voor de onderneming handelt.9 In zijn ogen fungeert §31 BGB niet alleen als toerekeningsregel van het Eigendelikt van het orgaan, maar ook als zogenaamde Transfernorm. In dat geval kan de rechtspersoon zelf, middels het handelen of nalaten van het orgaan, pflichtwidrig en schuldhaftig handelen. Het gevolg is dat alleen de ondernemer aansprakelijk is en dat het orgaan slechts aansprakelijk is indien het een hem toekomende persoonlijke plicht schendt:

Vervolgens gaat Kleindiek verder en betoogt hij dat §31 BGB (naast de toerekeningsfunctie) een functie toekomt die vergelijkbaar is met §278 BGB, waarin de verantwoordelijkheid van de schuldenaar voor derden wordt geregeld.11 Interessant is echter dat dit artikel wel een Verschulden van een derde vooropstelt, terwijl Kleindiek het heeft over een gefingeerd Verschulden van een orgaan of vertegenwoordiger en op een andere plek over een Zusammenrechnung van handelen van meerdere organen en vertegenwoordigers. Onduidelijk is dus of Kleindiek meent dat de aansprakelijkheid voor een schending van een eigen gedragsnorm door de ondernemer tot stand komt door middel van de toerekening van (gefingeerd) Pflichtwidrigkeit en Verschulden van een orgaan of door middel van een geagreggeerde vorm van onrechtmatigheid en toerekenbaarheid.12 Het gevolg is in ieder geval een aansprakelijkheid van de ondernemer, zonder aansprakelijkheid van het orgaan:

Hierdoor vormt §31 BGB niet alleen een ‘Haftungsausdehnungsnorm’, maar ook “die Verbindung zwischen dem Deliktssystem der §§823ff BGB einerseits, das am Leitbild der unerlaubt handelnden Einzelperson orientiert is, und der deliktischen Verantwortlichkeit kollektiver Rechtssubjekte andererseits.”14 Met andere woorden, op grond van §31 BGB kunnen de bepalingen uit het Deliktsrecht, die gemodelleerd zijn op het individu, eveneens worden toegepast op de rechtspersoon.

Kleindiek heeft zich de vraag gesteld of het BGB een aansprakelijkheidsgrondslag kent die niet teruggrijpt op het het individueel handelen van functionarissen. Ik citeer:

Volgens Kleindiek wordt het daderschap van de rechtspersoon geconstrueerd door het handelen van een functionaris toe te rekenen op grond van §31 BGB. Onduidelijk is hoe Kleindieks visie zich verhoudt tot gevallen van arbeidsdeling of structurele fouten. Op het eerste gezicht lijkt zijn visie niet verenigbaar met deze situatie. Dit geldt niet voor Von Bars idee van een ‘verhaltenslose Zustandszurechnung’. Het daderschap van de collectiviteit is in deze visie niet gebaseerd op het handelen van een functionaris.