4.7.7 Relevante inzichten voor het Nederlandse recht

In paragraaf 4.5 zijn verschillende vragen opgeworpen die naar Nederlands recht nog niet (afdoende) zijn beantwoord. De vraag is of het Duitse recht en de Duitse literatuur gebruikt kunnen worden bij het beantwoorden van deze vragen. Hiervoor moet eerst worden bezien wat de overeenkomsten en verschillen zijn tussen de Duitse en de Nederlandse (voorgestelde) organisatieplicht. De focus ligt hierbij op de ontstaansreden, de aard, de inhoud en de plaats in het systeem van de organisatieplichten.

Zoals gezegd, zijn er twee smaken Organisationspflichten: de betriebliche Organisationspflichten en de körperschaftliche Organisationspflichten. De körperschaftliche Organisationspflichten verschillen veel van de Nederlandse organisatieplichten. Zo is de aard en inhoud van deze organisatieplichten anders. De körperschaftliche Organisationspflicht houdt in dat de rechtspersoon zodanig georganiseerd moet zijn dat een Vertreter (in de zin van §30 of §31 BGB) is aangesteld om toezicht te houden op gevaarlijke taken. Met andere woorden, de organisatieplicht is voornamelijk gericht op de wijze waarop de rechtspersoon formeel is georganiseerd. Dit is anders bij de Nederlandse organisatieplicht, waar het gaat om de organisatie van bepaalde bedrijfsprocessen, personeelsbeleid en risicomanagement. Gelet op dit verschil kunnen de körperschaftliche Organisationspflichten niet goed als inspiratiebron dienen.

Dit is mijns inziens anders wat betreft de betriebliche Organisationspflichten. De inhoud van de betriebliche Organisationspflicht is erop gericht om de onderneming zo in te richten dat schade aan derden voorkomen kan worden. Deze inhoud komt overeen met de Nederlandse organisatieplicht, zoals die is verwoord in de literatuur.1 Ook de aard van de organisatieplichten is vergelijkbaar. In beide gevallen gaat het om rechtersrecht. Zowel het Duitse recht als het Nederlandse recht kent geen wettelijke regeling voor organisatieplichten als het aankomt op de toerekening van gedragingen. Voorts is de verhouding tot aanverwante leerstukken verwant. In de Duitse literatuur worden de Organisationspflichten afgezet tegen de Verkehrspflichten. De Verkehrspflichten kunnen als equivalent worden gezien van de Nederlandse zorgplichten. Ook in de Nederlandse literatuur wordt een parallel getrokken tussen de organisatieplichten en andere zorgplichten.2 Toch zijn er verschillen aan te wijzen tussen de Duitse Organisationspflichten en de Nederlandse organisatieplichten. Het belangrijkste verschil is de ontstaansreden van beide plichten. De Organisationspflichten fungeren als omzeiling van het strikte dezentralisierter Entlastungsbeweis van §831 BGB. Een dergelijk probleem bestaat niet naar Nederlands recht, omdat de aansprakelijkheid van werkgevers voor ondergeschikten naar Nederlands recht geen schuldaansprakelijkheid is, maar een kwalitatieve aansprakelijkheid. Daarnaast kent het Nederlands recht geen vergelijkbare disculpatiegrond. Toch is dit verschil mijns inziens geen onoverkomelijk obstakel. De Duitse Organisationspflichten kunnen om deze reden weliswaar lastig als legal transplant dienen,3 maar gelet op de overeenkomsten kunnen de beschouwingen in de literatuur over bijvoorbeeld de ontstaanswijze van de organisatieplichten en de verhouding tot de Verkehrspflichten wel nuttig zijn. De Duitse literatuur kan helpen bij het vinden van een antwoord op de in paragraaf 4.5 opgeworpen vragen.

De eerste vraag was hoe een organisatieplicht ontstaat en of deze plicht verschilt van andere zorgplichten. De Duitse doctrine behandelt de vraag hoe betriebliche Organisationspflichten ontstaan. Volgens verscheidene auteurs zijn Organisationspflichten en Verkehrspflichten te onderscheiden. Toch bestaat er een zeker verband tussen deze twee. De Organisationspflichten ontstaan door de delegatie van de delictuele plichten. Zij worden omschreven als ‘Annex’ van of ‘accessoir’ aan de primaire zorgplicht. De inhoud is daarbij afgestemd op de ‘primaire’ Verkehrspflicht.4 Een voorbeeld biedt duidelijkheid. Een bloemist heeft de verplichting om de toegang voor bezoekers veilig te houden. Dit betekent onder andere dat hij ervoor moet zorgen dat er geen water en bloemblaadjes op de vloer liggen, waardoor bezoekers kunnen uitglijden.5 Stel dat de bloemist iemand in dienst neemt om ervoor te zorgen dat het water en de bloemblaadjes worden opgeruimd. Dit ontslaat de bloemist niet van zijn primaire zorgplicht om ervoor te zorgen dat de bloemenstal veilig is. Als uitvloeisel van deze ‘primaire’ zorgplicht ontstaat een organisatieplicht. Deze organisatieplicht houdt in dat de bloemist zijn ondergeschikte moet instrueren en eventueel toezicht moet houden op de wijze waarop de ondergeschikte zijn taak uitvoert. De inhoud van deze organisatieplicht is afgestemd op de primaire zorgplicht. De bloemist moet namelijk de instructie en het toezicht afstemmen op de zorg voor een veilige bloemenstal.

De tweede vraag is: hoe wordt het daderschap geconstrueerd indien de ondernemer wordt verweten een organisatieplicht te hebben geschonden? In de Duitse literatuur zijn drie wijzen onderscheiden.6 Von Bar noemde ten eerste de ‘vereenzelvigingsleer’, die verwant is aan de vermenselijkingsgedachte.7 De tweede route die hij noemt is die van de verhaltenslose Zustandszurechnung,8 die overeenkomt met de toestandstoerekening die geopperd is door Timmerman, Hoekzema en De Valk.9 In paragraaf 4.5 is aangegeven dat de vermenselijkingsgedachte, en daarmee Von Bars ‘vereenzelvigingsleer’, geen geldend recht is. Een verhaltenslose Zustandszurechnung past binnen het systeem, maar het is de vraag of de organisatieplichten dan nog enige toegevoegde waarde hebben. Kleindieks theorie is dat het daderschap van de rechtspersoon wordt geconstrueerd aan de hand van het handelen van functionarissen.10 In wezen is dit geen vorm van direct daderschap. De gedraging die ten grondslag ligt aan de organisatieplicht (het organiseren van de onderneming) is de gedraging van een orgaan (§31 BGB). Dit lijkt overeen te komen met Kroezes visie. Kroeze meent namelijk dat ook in geval van een nalaten wel degelijk sprake is van een gedraging die aan de rechtspersoon wordt toegerekend. Het gaat dan om de gedraging van het bestuur of een leidinggevend orgaan.11

Op basis van de Duitse literatuur kan aldus geen uitsluitsel gegeven worden over de vraag hoe het daderschap van de organisatieplicht wordt vastgesteld en of organisatieplichten überhaupt moeten worden aangewend om het daderschap van de rechtspersoon in geval van arbeidsdeling en structurele fouten vast te stellen. Hierdoor blijft onbeantwoord hoe moet worden omgegaan met de situatie dat de rechtspersoon wel zijn onderneming op behoorlijke wijze heeft georganiseerd, maar niettemin schade is opgetreden door het handelen van een functionaris. In het verlengde hiervan blijft onbeantwoord of we bij het daderschap van de rechtspersoon te maken hebben met toerekening op grond van schuld of risico.