13.3.5.5 Aanbevelingen?

Voordat kan worden toegekomen aan mogelijke aanbevelingen, moet eerst aandacht uitgaan naar de vraag of een regeling zoals art. 13k, lid 5, Wet VPB 1969 noodzakelijk is en zo ja, of dat volstaat. Art. 13k, lid 5, Wet VPB 1969 geldt namelijk uitsluitend als de verkrijgende rechtspersoon vóór de juridische fusie een deelneming heeft in de verdwijnende rechtspersoon.1 Dat werpt de vraag op wat de gevolgen zijn als de verkrijger vóór een juridische fusie een belang/niet-deelneming heeft in de verdwijner. In zo’n geval bevinden de aandelen zich zeker in de belaste sfeer. Kan deze verkrijger/participant dan (wel) gebruikmaken van de doorschuifregeling van art. 8, lid 1, Wet VPB 1969 jo. art. 3.57, lid 2, Wet IB 2001? Als deze doorschuifregeling niet geïsoleerd maar in samenhang met in art. 3.57, lid 3, Wet IB 2001 neergelegde doorschuiftechniek wordt beschouwd, lijkt dat niet (goed) mogelijk.2 Die bepaling schrijft voor dat de in het kader van de juridische fusie verworven aandelen in de verkrijger direct na de juridische fusie te boek moeten worden gesteld voor dezelfde waarde als waarvoor de aandelen in de verdwijner ten tijde van de juridische fusie te boek zijn gesteld. De verkrijgende rechtspersoon verkrijgt bij de hier bedoelde juridische fusies echter geen aandelen in zichzelf.3 Er ontbreekt dus een object waaraan de doorgeschoven belastingclaim kan worden gekoppeld.4 Maar als toepassing van de juridische fusiefaciliteit om deze reden al onmogelijk is in niet-deelnemingssituaties, waarom heeft de wetgever dan in art. 13k, lid 5, Wet VPB 1969 een aparte regeling getroffen voor deelnemingssituaties? Als men namelijk consequent redeneert en meent dat de juridische fusiefaciliteit niet toepasbaar is omdat – kort gezegd – een doorschuifobject ontbreekt, geldt dat ook in deelnemingssituaties. De in art. 13k, lid 4, onderdelen a en b, Wet VPB 1969 neergelegde regels kunnen immers (ook) niet worden toegepast omdat de verkrijger in het kader van de juridische fusie geen (eigen) aandelen krijgt toegekend. Dat zou dan betekenen dat het verlies van vennootschapsbelastingclaims geen gevaar is en dat nadere regels overbodig zijn. En dat zou dan impliceren dat vergelijkbare voorschriften voor splitsingen niet nodig zijn. Toch heeft de wetgever kennelijk gemeend dat art. 13k, lid 5, Wet VPB 1969 toegevoegde waarde heeft. Of zou die bepaling zijn ingevoerd ter meerdere zekerheid? Nog een andere verklaring zou kunnen zijn dat met art. 13k, lid 5, Wet VPB 1969 – min of meer andersom beredeneerd – is beoogd te voorkomen dat de Nederlandse juridische-fusieregeling in strijd komt met art. 7 Fusierichtlijn, waarin – kort gezegd – het volgende is bepaald. Indien de verkrijger een belang van minimaal 10% heeft in de verdwijner, mag het verdwijnen van dat belang geen aanleiding zijn voor belastingheffing. Ik vermoed dat de Fusierichtlijn niet de aanleiding is geweest voor art. 13k, lid 5, Wet VPB 1969. Het had dan namelijk bijzonder voor de hand gelegen om daar in de toelichting enkele woorden aan te wijden. In die toelichting ligt de focus echter op een onduidelijkheid in de praktijk en op onderlinge vorderingen en schulden. En daar gaat art. 7 Fusierichtlijn niet over.

Het voorgaande maakt volgens mij duidelijk dat de wetssystematiek bij juridische fusies nogal wat vragen oproept. Het wreekt zich dat art. 13k, lid 5, Wet VPB 1969 zeer summier is toegelicht. Dat werkt door naar de vraag of een vergelijkbaar voorschrift noodzakelijk is voor splitsingen. En uitgerekend die vraag is onvoldoende beantwoord tijdens de parlementaire behandeling. Daarom is onduidelijk of de splitsingsregels in de Wet VPB 1969 adequaat zijn toegesneden op splitsingsvarianten waarbij een verkrijger vóór de splitsing participeert in de splitser. Hierdoor kan niet worden uitgesloten dat belastingclaims verloren kunnen gaan. Om die reden doet de wetgever er volgens mij het meest verstandig aan een bepaling in de Wet VPB 1969 op te nemen, al was het maar ter meerdere zekerheid. Daarin kan worden bepaald dat de splitsingsfaciliteit van art. 8, lid 1, Wet VPB 1969 jo. art. 3.56, lid 2, Wet IB 2001 en de doorschuifregeling van art. 28c, lid 4, derde volzin, Wet VPB 1969 in beginsel niet kunnen worden toegepast voor zover de belastingplichtige/verkrijger bij de splitsing geen aandelen of andere participatiebewijzen krijgt toegekend voor de onmiddellijk voorafgaand aan de splitsing gehouden aandelen of andere participatiebewijzen in de splitser.5 Vervolgens zou bepaald moeten worden dat heffing van vennootschapsbelasting mogelijk toch (gedeeltelijk) achterwege kan blijven onder nader te stellen regels. Dit voorschrift dient mijns inziens te gaan gelden voor alle gevallen waarin de belastingplichtige/verkrijger vóór de splitsing participatiebewijzen heeft in de splitser, en dus niet alleen in deelnemingssituaties.6 Met dit voorstel worden vennootschapsbelastingclaims doorgeschoven waar dat mogelijk is en afgewikkeld waar dat noodzakelijk is. Daarmee wordt rechtgedaan aan de fiscaal-theoretische toets.7 Of de fiscaaltechnische toets slaagt, is vanzelfsprekend afhankelijk van de exacte vormgeving. Het is in elk geval vereist de (eventuele) nadere regels op grond van een delegatiebepaling op te nemen in het Besluit reorganisaties waarvoor eerder in dit onderzoek is gepleit.8 Wat betreft de toets aan hoger recht moet de aandacht uitgaan naar art. 7 Fusierichtlijn. Ik volsta op deze plaats met de opmerking dat de nationale regels voor zuivere splitsingen zullen moeten voldoen aan dat voorschrift.9 Dat betekent echter niet dat belastingclaims zonder meer moeten worden opgegeven.