7.3.2.6 Beroep door de senior

435. De senior kan op drie manieren proberen te bewerkstelligen dat bij de verificatie van de juniorvordering recht wordt gedaan aan de achterstelling daarvan.

Ten eerste kan de senior in de achterstellingsovereenkomst de verplichting opnemen voor de junior om zijn vordering ter verificatie in te dienen met vermelding van de achterstelling.

Ten tweede kan de senior de achterstellingsovereenkomst onder de aandacht brengen bij de curator en hem verzoeken daarmee rekening te houden bij de erkenning van de juniorvordering en zo nodig de erkenning van de juniorvordering te betwisten, zolang daarbij geen recht wordt gedaan aan de achterstelling.1

Ten derde kan de senior tijdens de verificatie zelf een beroep doen op de achterstelling. De aard van de concursus creditorum brengt immers mee dat iedere schuldeiser aan iedere andere schuldeiser de gebreken in diens vordering of verhaalsrecht kan tegenwerpen.2 De senior kan de junior wijzen op de vorm die diens verhaalsrecht of vordering heeft, ook al was de senior zelf geen partij bij de overeenkomst waarin dat verhaalsrecht werd gewijzigd.3

Een beroep van de senior op de achterstelling is een betwisting van de juniorvordering in de zin van artikel 119 Fw. Die betwisting kan op elk gebrek in het verhaalsrecht van de junior worden gebaseerd.4 Daaronder vallen ook eigenlijke achterstellingen, opschortende voorwaarden en tijdsbepalingen die aan de juniorvordering zijn verbonden. Iedere schuldeiser die voorkomt op de lijst van voorlopig erkende vorderingen of op de lijst van betwiste vorderingen is bevoegd tot een dergelijke betwisting.5 Daaronder vallen dus ook de senioren.

Bij een specifieke eigenlijke achterstelling zijn echter niet alle schuldeisers gebaat bij een beroep op de achterstelling. De schuldeisers bij wier vorderingen niet is achtergesteld hebben met een betwisting van de juniorvordering niets te winnen, omdat de achterstelling hun deel van de executie-opbrengst niet beïnvloedt. Hun betwisting kan afstuiten op een gebrek aan belang.

436. De senior die bij de verificatie een beroep doet op de achterstelling betwist daarbij de wijze van erkenning van de juniorvordering. Daarbij staat de juniorvordering centraal en niet de indirect verbeterde positie van de seniorvordering.6 Als het om een eigenlijke achterstelling gaat bestaat er weliswaar een rangverschil tussen de juniorvordering en de seniorvordering, maar dat rangverschil wordt veroorzaakt door het gebrek in het juniorverhaalsrecht en niet door een bijzondere eigenschap of voorrang van het seniorverhaalsrecht.7 De senior kan dus niet een beroep doen op de achterstelling door zijn eigen vordering ter verificatie in te dienen als een vordering waar voorrang aan is verbonden.8 Hij dient de rang van de juniorvordering te betwisten.

Als de senior de erkenning van de juniorvordering betwist probeert de rechter-commissaris de partijen tot een schikking te brengen. Lukt dat niet, dan volgt een renvooiprocedure tussen de senior en de junior waarin moet worden beslist op welke wijze de juniorvordering wordt erkend in het faillissement.9