7.3.2.2 Meldingsplicht van de junior

428. De Faillissementswet bevat geen bepaling die de junior expliciet verplicht om bij indiening van zijn vordering melding te maken van een overeenkomst van achterstelling, omdat de Faillissementswet de verificatie van achtergestelde vorderingen überhaupt niet regelt.1 Toch meen ik dat de junior verplicht is zijn achterstelling te melden bij de indiening van zijn vordering.2 Hij kan zich daartoe hebben verplicht in de overeenkomst van achterstelling, maar ook als die overeenkomst daaromtrent niets bepaalt is de junior verplicht de achterstelling bij het indienen van zijn vordering te melden. Dat volgt uit de redelijkheid en billijkheid die tussen schuldeisers geldt en de strafbaarheid van schuldeisersbenadeling.3

De relatie tussen de schuldeisers in faillissement wordt beheerst door de redelijkheid en billijkheid.4 Uit die redelijkheid en billijkheid kan een mededelingsplicht voortvloeien.5 Die redelijkheid en billijkheid brengt mee dat een schuldeiser niet een groter deel van de executie-opbrengst mag opeisen dan hem toekomt op basis van zijn vordering. Dat doet hij wel door te zwijgen over een aan zijn vordering verbonden achterstelling.6 Daarmee benadeelt de schuldeiser die de achterstelling verzwijgt de andere schuldeisers. Het verzwijgen van de achterstelling is in die zin niet anders dan het indienen van een te hoge vordering.7 Net als een schuldeiser die een te hoge vordering indient kan een juniorschuldeiser die zijn achterstelling verzwijgt daarmee bedrog plegen of zich schuldig maken aan strafbare schuldeisersbenadeling.8

429. De parallel tussen het verzwijgen van een achterstelling en het indienen van een te hoge vordering toont ook dat er een dunne lijn ligt tussen enerzijds onoorbaar handelen in strijd met de redelijkheid en billijkheid tussen schuldeisers en anderzijds acceptabele pogingen om het onderste uit de kan te halen. Een schuldeiser die redelijkerwijs kan menen dat zijn vordering niet is achtergesteld kan en mag die indienen als een nietachtergestelde vordering. Het is dan aan de curator of aan andere schuldeisers om alsnog een beroep te doen op de achterstelling.

De junior is bovendien alleen verplicht de achterstelling te melden voor zover die gevolgen heeft voor de verdeling van de executie-opbrengst. Dat is het geval bij een eigenlijke achterstelling en bij oneigenlijke achterstellingen door middel van een opschortende tijdsbepaling of voorwaarde. Als de achterstelling slechts bestaat uit onderlinge verbintenissen tussen de schuldeisers beïnvloedt die de verdeling van de executie-opbrengst niet.9 De junior hoeft die achterstelling dan ook niet te melden bij de indiening van zijn vordering.

430. Het verdient aanbeveling de plicht om de achterstelling te melden bij indiening van een vordering ter verificatie expliciet op te nemen in de Faillissementswet. Dat kan gemakkelijk aan artikel 110 Fw worden toegevoegd. De Commissie Kortmann heeft in het Voorontwerp een dergelijke bepaling voorgesteld.10 De Duitse Insolvenzordnung bevat die ook.11