5.6.6 Materieelrechtelijke onmogelijkheid

Art. 9 sub b Rv heeft het over de onmogelijkheid van een 'gerechtelijke procedure' in het buitenland. Daarmee lijkt het artikel slechts oog te hebben voor de onmogelijkheid in procedurele zin, dat wil zeggen een procedure is in het buitenland onmogelijk, omdat het gerecht voor de eiser juridisch of feitelijk niet toegankelijk is. De vraag rijst of art. 9 sub b Rv ook ziet op de materieelrechtelijke onmogelijkheid. Hiervan is sprake als de aanlegger zijn vordering niet toegewezen kan krijgen, omdat de lex fori van de aangezochte rechter daarin niet voorziet. Het is voor de aanlegger dan inhoudelijk (materieelrechtelijk) niet mogelijk om datgene wat hij juridisch verlangt bij een buitenlands gerecht voor elkaar te krijgen.1 Een sprekend voorbeeld hiervan is te vinden in Hof ' s-Gravenhage 21 december 2005, NJF 2006, 154. Hierin ging het om een gemeenschappelijk verzoek tot echtscheiding, ingesteld door een Nederlandse vrouw en een Maltese man die woonachtig waren op Malta. Partijen hebben zich tot de Nederlandse rechter gewend, omdat de Maltese rechter geen echtscheiding kon uitspreken, noch naar Maltees recht noch naar Nederlands recht. Het hof verklaart zich als een noodforum ex art. 9 sub b Rv bevoegd en spreekt met toepassing van Nederlands recht de echtscheiding tussen partijen uit.2

Soortgelijk casusposities kunnen zich ook voordoen bij de ontbinding van een Nederlands huwelijk tussen echtparen van gelijk geslacht. Ervan uitgaande dat de Verordening Brussel Ilbis hierop niet van toepassing is, geldt art. 4 lid 1 Rv.3 Wat te doen als een niet-Nederlands echtpaar van gelijk geslacht na de huwelijkssluiting in Nederland of in een andere staat waar zulks is toegestaan naar een staat verhuist waar dit huwelijk niet wordt erkend? Ten aanzien van de ontbinding van een dergelijk huwelijk zal de rechter van de woonplaats van partijen vermoedelijk bevoegd zijn, maar hij zal de ontbinding van het huwelijk niet kunnen uitspreken. Het echtpaar moet dan een bevoegd Nederlands noodforum kunnen vinden, zelfs indien de zaak op geen enkele wijze met de Nederlandse rechtssfeer is verbonden.

Het vorenstaande betekent echter niet dat de uitoefening van een forum necessitatis-bevoegdheid door de Nederlandse rechter is gerechtvaardigd vanwege het verschil in conflictenregels in Nederland en in staat B, en het op grond daarvan te behalen resultaat voor de gerechten van beide staten. Hieraan doet niet af dat de vordering in staat B — anders dan in Nederland — op grond van het aldaar toepasselijke conflictenrecht zal worden afgewezen of een beslissing van de rechter van staat B minder gunstig zal uitvallen dan een beslissing van de Nederlandse rechter.4 Wellicht dat in zeer uitzonderlijke gevallen hiervan zou kunnen worden afgeweken, indien de remedie naar buitenlands recht van zodanige aard is dat in het geheel niet van een (redelijke) remedie gesproken kan worden.5