5.11.5 Dient de betaling daadwerkelijk te hebben plaatsgevonden?

De wet bepaalt dat, voor zover afwikkeling van de schadeloosstelling niet door de verkrijgende vennootschap geschiedt, de notaris het attest pas kan afgeven als de schadeloosstelling is betaald.1 In de praktijk zouden de hiervoor geschetste problemen hebben kunnen worden voorkomen als de notaris zijn attest kan afgeven als de schadeloosstelling is betaald 'of op deugdelijke wijze deze betaling aan de uittredende aandeelhouder is gegarandeerd'. Dit zou eenvoudig kunnen gebeuren door het stellen van een bankgarantie of door een escrow-overeenkomst te sluiten tussen de vennootschap, de uittreders en de notaris. De notaris zal het geld onder zich houden en pas uitkeren aan de uittreders op het moment dat de fusie gerealiseerd is. Zolang dat niet het geval is, zal hij de gelden niet terugboeken naar de vennootschap tenzij dat geschiedt op gemeenschappelijk verzoek van de vennootschap en de uittreder of krachtens rechterlijk bevel.

De Richtlijn GOF verzet zich niet tegen deze ruimere bepaling.2 De wetgever zelf lijkt er, ondanks de in de wettekst opgenomen regel dat de schadeloosstelling moet zijn 'betaald', zelf ook van uit te gaan dat de notaris het pre fusie attest kan afgeven als de schadeloosstelling is ` afgewikkeld' . Dat is te lezen in de Memorie van Toelichting bij de Implementatiewet Richtlijn GOF: 'Artikel 333i lid 4 bepaalt dat de notaris het attest slechts mag afgeven als hij er zich van overtuigd heeft dat de schadeloosstelling is afgewikkeld of alle fuserende vennootschappen hebben verklaard dat de verkrijgende vennootschap voor de schadeloosstelling zal kunnen worden aangesproken'.3

De wet spreekt van 'betalen'. De toelichting van 'afwikkelen'. Afwikkelen en betalen kan anders worden geïnterpreteerd. De praktijk kan afgaan op een ruime uitleg. Daaronder vallen ook het sluiten van een escrow-overeenkomst en het stellen van een deugdelijke bankgarantie. Toch zou het helderheid scheppen als de wetgever de tekst van artikel 333i lid 4 wijzigt en na de woorden 'is betaald' toevoegt de woorden 'of op deugdelijke wijze deze betaling aan de uittredende aandeelhouder is gegarandeerd'.4