4.5 Verduistering en oplichting

Een volgende groep grensgevallen betreft zaken die zich afspelen op de grens tussen verduistering en oplichting. Overlap tussen deze twee delicten lijkt zich niet makkelijk voor te kunnen doen. Het bestanddeel “anders dan door misdrijf” in de verduisteringsbepaling lijkt daaraan in de weg te staan. Dat neemt niet weg dat zich gevallen kunnen voordoen waarin het voor discussie vatbaar is of oplichting is gepleegd dan wel verduistering.

Deze grensgevallen laten zich goed illustreren door zaken waarin een verdachte een goed huurt en dit vervolgens, tegen de afspraken in, niet retourneert.

Een eerste zaak die in dit kader het vermelden waard is, betreft HR 1 februari 1983, NJ 1983/470.1 Het in hoger beroep bevestigde vonnis in die zaak hield onder meer een veroordeling wegens het medeplegen van oplichting in. Ten laste van de verdachte was bewezenverklaard dat hij – kort gezegd – samen met anderen autoverhuurbedrijven had opgelicht. De verdachte had “opzettelijk listiglijk bedrieglijk zich tegenover een of meer personen werkzaam voor een autoverhuurbedrijf onder een valse naam en/of onder vermomming […] bekend gemaakt en opzettelijk valselijk de hoedanigheid van huurder van een auto […] aangenomen en zich opzettelijk valselijk daartoe […] gelegitimeerd onder die valse naam met behulp van een vals of vervalst rijbewijs en die perso(o)n(en) telkens opzettelijk listiglijk bedrieglijk […] doen voorkomen dat hij een auto wilde huren voor een bepaalde tijd, daarbij opzettelijk listiglijk bedrieglijk een huurcontract tot het huren van de auto met valse naam ondertekend”. Aldus hebben de verdachte en zijn mededaders het telkens doen voorkomen dat zij voor een bepaalde tijd auto’s wilden huren. In cassatie werd geklaagd dat uit de bewijsmiddelen niet kon volgen dat de verdachte opzettelijk valselijk de hoedanigheid van huurder van een auto had aangenomen, aangezien de verdachte huurder wás, hij had immers gehuurd. Die klacht vond echter geen gehoor bij de Hoge Raad. De Hoge Raad oordeelde:

De Hoge Raad liet de veroordeling wegens oplichting aldus in stand. De valse hoedanigheid leidde de Hoge Raad af uit het feit dat de verdachte zich legitimeerde met een vals rijbewijs, het huurcontract ondertekende met een valse naam en de omstandigheid dat de verdachte samen met zijn mededader de auto’s heeft gehuurd met de bedoeling ze niet terug te brengen maar te verkopen. Op grond daarvan kon volgens de Hoge Raad worden aangenomen dat de verdachte op het moment van het aangaan van de huurovereenkomsten reeds kwade bedoelingen had zich niet als normale huurder te gedragen. Die kwade intentie lijkt in de overweging van de Hoge Raad een belangrijke rol te spelen.

In HR 8 januari 1991,NJ 1991/3442 deed zich een min of meer vergelijkbaar geval voor. In die zaak huurden de verdachte en zijn mededaders een schranklader (een Bob Cat) met aanhangwagen, een personenauto en een compressor met slang en verfspuit. Ten aanzien van al deze goederen kon uit de bewijsmiddelen worden afgeleid dat de verdachten voor het aangaan van de huurovereenkomsten al het plan hadden opgevat deze goederen niet terug te brengen maar te verkopen. De verdachte werd in hoger beroep veroordeeld wegens verduistering. In cassatie werd geklaagd dat uit de bewijsmiddelen niet kon worden afgeleid dat de verdachten de goederen anders dan door misdrijf onder zich hadden. Uit die bewijsmiddelen bleek immers dat de verdachten reeds bij het huren van de goederen het plan hadden het huurcontract niet na te komen en de goederen te verkopen. De verhuurders zouden doordat een valse hoedanigheid was aangenomen zijn bewogen tot afgifte van de goederen, aldus de steller van het middel. Fokkens concludeerde dat het middel terecht was voorgesteld. Hij stelde voorop dat de opvatting dat kenmerkend voor verduistering is dat het opzet tot toe-eigening pas opkomt nadat de dader het goed reeds enige tijd onder zich heeft, ongegrond is. Wel sluit verkrijging door misdrijf toepassing van art. 321 Sr uit. Het hof had blijkens de bewijsmiddelen vastgesteld dat het oogmerk tot wederrechtelijke toe-eigening (en dus ook tot bevoordeling) al bestond vóór de verkrijging en dat één van de mededaders zich desondanks voordeed als huurder, een huurcontract afsloot en aldus telkens de benadeelde bewoog tot afgifte. Daaruit volgt – aldus Fokkens, met onder meer een verwijzing naar het hiervoor besproken arrest van de Hoge Raad van 1 februari 1983 – dat de desbetreffende goederen door misdrijf, namelijk door oplichting door het aannemen van een valse hoedanigheid, zijn verkregen.3 De omstandigheid dat de mededader(s) de goederen door oplichting hadden verkregen, impliceert dat niet bewezen kan worden dat de verdachte met die mededader(s) deze goederen heeft verduisterd. Fokkens merkte tenslotte nog op dat art. 321 Sr niet zo kan worden uitgelegd dat hij die, zoals hier, een goed door misdrijf verkrijgt maar dankzij de gebruikte middelen het tevens als huurder onder zich heeft, het goed anders dan door misdrijf onder zich heeft. De Hoge Raad volgde zijn Advocaat-Generaal niet, maar oordeelde dat de in de door het hof gebezigde bewijsmiddelen vervatte feiten en omstandigheden niet tot de gevolgtrekking dwingen dat een van verdachtes mededaders de in de bewezenverklaring aangeduide voorwerpen door oplichting onder zich had gekregen. De enkele omstandigheid dat de verdachte en zijn mededaders al vóór de verkrijging van de voorwerpen de bedoeling hadden zich deze toe te eigenen, zodat zij niet voornemens waren de huurovereenkomst na te komen, is daartoe niet voldoende. Het hof kon daarentegen uit de gebezigde bewijsmiddelen afleiden dat de verdachte en zijn mededaders de voorwerpen als huurder onder zich hadden. In zijn noot onder het arrest schreef Van Veen dat de objecten op een op zichzelf beschouwd correcte manier – door te huren, waarbij de verlangde waarborgsom werd gestort – werden verkregen.4 Dat de intentie daarbij niet correct was, mag de rechter buiten beschouwing laten, temeer waar – zoals Fokkens ook opmerkt – het voornemen om toe te eigenen niet pas behoeft te ontstaan nadat het voorwerp onder de dader is gekomen. Die opvatting, waaraan de Hoge Raad in dit arrest vast lijkt te houden, acht Van Veen bevredigend. Zolang de wijze van onder zich krijgen, los van de intentie gezien, correct kan zijn en de rechter niet uitdrukkelijk constateert dat die, gezien de context, een misdrijf oplevert, kan bij toe-eigening van verduistering worden gesproken. Wel wijst Van Veen erop dat een voorzichtige officier van justitie in gevallen als dit oplichting en verduistering alternatief ten laste zal leggen.5

Het verschil tussen de voorgaande twee zaken is duidelijk. Zoals Van Veen al opmerkte, is relevant dat de goederen in de laatste zaak op een op zichzelf correcte manier waren verkregen. Daarbij was geen oplichtingsmiddel toegepast. 6 Latere jurisprudentie bevestigt deze lijn. Zo oordeelde de Hoge Raad op 13 november 2001 over een verdachte die een laserapparaat met statief en ander toebehoren had gehuurd voor de periode van één dag, terwijl hij verklaarde op dat moment reeds de bedoeling te hebben gehad om het apparaat in Duitsland te verkopen. Het hof had de verdachte veroordeeld wegens oplichting. De Hoge Raad oordeelde echter dat de enkele omstandigheid dat iemand zich in strijd met de waarheid voordoet als een bonafide huurder die in staat en voornemens is het gehuurde goed na ommekomst van de overeengekomen huurperiode terug te geven aan de verhuurder, niet oplevert het aannemen van een valse hoedanigheid noch een listige kunstgreep in de zin van art. 326 Sr. Het hof had daarom het bewezenverklaarde ten onrechte gekwalificeerd als ‘oplichting’, aldus de Hoge Raad.7

In de zaak die leidde tot HR 13 november 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD4573 was de verdachte door het hof veroordeeld wegens verduistering. Bewezenverklaard was dat hij opzettelijk een auto die hij als lessee onder zich had zich wederrechtelijk had toegeëigend. In hoger beroep was aangevoerd dat de verdachte de auto door misdrijf had verkregen. De verdachte zou bij het aangaan van de leaseovereenkomst de naam en handtekening van zijn zoon hebben gebruikt. Op grond daarvan moest volgens zijn raadsvrouw worden aangenomen dat de verdachte de auto door valsheid in geschrift onder zich had gekregen. Het hof verwierp dit verweer:

De Hoge Raad oordeelde dat het hof bij zijn verwerping van het verweer in het midden heeft gelaten of de leasemaatschappij door de door de verdachte begane valsheid ertoe is bewogen haar toestemming te verlenen tot de afgifte van de auto. Daardoor is de met de bewezenverklaring onverenigbare mogelijkheid opengebleven dat de verdachte de auto door enig misdrijf – te weten oplichting of het gebruikmaken van een vals opgemaakt geschrift – onder zich had, hetgeen aan een bewezenverklaring van verduistering in de weg zou staan. De Hoge Raad casseerde daarom. Overlap wordt hier kennelijk niet aanvaard. De zinsnede ‘anders dan door misdrijf’ lijkt dat te verhinderen. In de zaak die leidde tot HR 5 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:576 deed zich een min of meer vergelijkbaar geval voor. In die zaak wilden twee mannen een proefrit met een BMW maken. Desgevraagd legden zij een rijbewijs over. Zij kregen de auto daarna mee en brachten deze niet meer terug. Het rijbewijs bleek vervalst te zijn. Het hof veroordeelde de verdachte wegens verduistering. De Hoge Raad liet die veroordeling in dit geval wél in stand, omdat het hof blijkens zijn bewijsvoering had vastgesteld dat het overhandigen van het vervalste rijbewijs in dit geval niet de wezenlijke oorzaak heeft gevormd van het door de verdachte en zijn medeverdachte onder zich krijgen van de personenauto, nu de aangever niet is bewogen tot het toevertrouwen van de personenauto voor een proefrit door het gebruik dat de verdachte heeft gemaakt van het vervalste rijbewijs, maar zijn toestemming tot het maken van een proefrit heeft verleend zonder acht te slaan op het overhandigde rijbewijs.

Tot slot moet op deze plaats worden vermeld een uitspraak van de Hoge Raad van 10 april 2012.8 Deze zaak handelde over een croupier die werkzaam was in Holland Casino aan een speeltafel voor Amerikaans roulette en samen met de verdachte had afgesproken vals te spelen en de opbrengst ervan te delen. De gang van zaken was daarbij, overeenkomstig hun tevoren gemaakte afspraak, als volgt. Aan de roulettetafel zei de verdachte “zelfde spel” en gaf hij geld aan de medeverdachte, die het geld begon te tellen terwijl de kogel al draaide in de cilinder. Vervolgens wisselde de medeverdachte het geld om voor fiches. Op het moment dat de kogel gevallen was en het winnende nummer dus al was bepaald, werd er door de medeverdachte geen sweep gegeven en plaatste hij de fiches op de winnende “burenprint” op het speelveld van de roulettetafel, waarna hij aan de verdachte 35 keer zijn inzet als winst in geld uitkeerde. Ten laste van de verdachte was door het hof bewezenverklaard dat:

Dit leverde volgens het hof op de eendaadse samenloop van medeplegen van verduistering gepleegd door hem die het goed uit hoofde van zijn persoonlijke dienstbetrekking onder zich heeft, meermalen gepleegd, en medeplegen van oplichting, meermalen gepleegd. In cassatie werd geklaagd dat de bewezenverklaarde gedragingen van de verdachte niet tegelijkertijd het medeplegen van verduistering in dienstbetrekking en het medeplegen van oplichting kunnen opleveren, omdat verduistering vereist dat het goed anders dan door misdrijf is verkregen en dit niet verenigbaar is met het door oplichtingsmiddelen bewegen tot afgifte van dat goed. In zijn conclusie schreef Advocaat-Generaal Aben dat oplichting en verduistering met betrekking tot hetzelfde object elkaar uitsluitende alternatieven zijn. Het desbetreffende object is hetzij verkregen door enig misdrijf, zoals (medeplegen van) oplichting, hetzij bevond zich voorafgaande aan de toe-eigening ervan al langs correcte weg, althans anders dan door misdrijf in de machtssfeer van de dader of één van zijn mededaders. Hij vond dat uit de bewijsmiddelen de bewezenverklaring van medeplegen van oplichting niet kon voortvloeien. De croupier keerde aan de verdachte gelden uit die hij anders dan door misdrijf onder zich had, namelijk uit hoofde van zijn dienstbetrekking als croupier. Die gelden zijn hem niet door listige kustgrepen ontfutseld. Hij voerde die listige kunstgrepen immers zelf uit. De Hoge Raad overwoog echter:

Deze uitspraak is lastig te doorgronden. Dat bepaalde gedragingen verduistering dan wel oplichting kunnen opleveren, is in lijn met eerdere jurisprudentie. Dat bepaalde handelingen tegelijkertijd zowel verduistering als oplichting kunnen opleveren is echter nieuw en moeilijk te begrijpen. Staat het bestanddeel “anders dan door misdrijf” in art. 321 Sr niet in de weg aan gelijktijdige toepassing van art. 321 Sr en art. 326 Sr? Anders gezegd: als wordt aangenomen dat de croupier door zijn listige kunstgrepen Holland Casino heeft bewogen tot afgifte aan de verdachte en hemzelf van geldbedragen ter grootte van de “inzet” en de “winst” die Holland Casino zonder het vals spelen niet zou hebben afgegeven (welk feit de verdachte volgens zijn met de croupier gemaakte afspraak heeft medegepleegd), kan dan nog worden gezegd dat de croupier de van de verdachte verkregen geldbedragen die hij omwisselde voor fiches (de inzet), alsmede het geld dat de croupier onder zich had ter uitbetaling als volgens de regels van het roulettespel een fiche op het winnende nummer was geplaatst “anders dan door misdrijf” onder zich had (en dat hij en de verdachte krachtens hun tevoren gemaakte afspraak zich die geldbedragen wederrechtelijk hebben toegeëigend)? Ik zou zeggen van niet. De oplichting staat daaraan in de weg. Daarbij neem ik in aanmerking dat de Hoge Raad in zijn overwegingen het oog lijkt te hebben op precies hetzelfde feitencomplex. Het medeplegen lijkt daarbij op dit punt geen rol van betekenis te hebben gespeeld. Het is bijvoorbeeld niet zo dat de Hoge Raad heeft aangenomen dat de door croupier verrichte handelingen verduistering (in dienstbetrekking) opleveren (welk feit de verdachte heeft medegepleegd) en de door de verdachte verrichtte handelingen oplichting (welk feit de croupier dan zou hebben medegepleegd). Mogelijk zit de crux in de omstandigheid dat de croupier in dienst is bij de eigenaar. Stel dat de croupier veel te veel geld uitkeert aan iemand die van niets weet en dus geen medepleger is. Het is verdedigbaar dat dit wegschenken een eigenmachtig beschikken oplevert en daarom toe-eigening in de zin van art. 321 Sr. Daarbij komt dat de croupier die dit met trucs probeert te verhullen, door die trucs zijn baas oplicht, waardoor laatstgenoemde ermee akkoord gaat dat de croupier het geld afgeeft aan de nietsvermoedende derde.

In ieder geval kan worden geconstateerd dat deze zaak zich (boven) op de grens tussen verduistering en oplichting afspeelt en dat er – in de ogen van de Hoge Raad – sprake kan zijn van een kleine overlap.9

Geconcludeerd kan worden dat het moeilijk is verduistering en oplichting messcherp van elkaar af te grenzen. Of in zaken als die in het voorgaande zijn besproken sprake is van verduistering dan wel oplichting zal vaak afhangen van de – door de rechter te waarderen – omstandigheden van het geval. Het ontbreken van een scherpe grens vindt daarbij in de meeste gevallen zijn verklaring in de casuïstische rechtspraak met betrekking tot de oplichtingsmiddelen. Er is hier wel een grens, maar waar die precies loopt, is in het concrete geval onduidelijk. Er zijn echter ook gevallen waarin van een grens geen sprake meer lijkt te zijn. Na HR 10 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV5575, NJ 2012/265 is het in elk geval mogelijk dat een bepaald feitencomplex zowel verduistering als oplichting oplevert.

Net als bij de in paragraaf 4.2. besproken ‘zelfbedieningssituaties’ speelt het oogmerk van de verdachte niet een doorslaggevende rol bij het beantwoorden van de vraag of sprake is van verduistering of oplichting. Het is immers niet zo dat slechts sprake kan zijn van verduistering als het opzet tot toe-eigening pas opkomt als men het goed al enige tijd onder zich heeft. Eerst zal moeten worden vastgesteld of de verdachte het goed door oplichting of ‘anders dan door misdrijf’ onder zich heeft. Verkrijging door oplichting, een misdrijf, staat in de weg aan verduistering. In gevallen zoals in deze paragraaf besproken – dat wil zeggen zaken waarin de verdachte een goed huurt en dit tegen de afspraak in niet retourneert – levert de enkele omstandigheid dat iemand zich in strijd met de waarheid voordoet als een bonafide huurder die in staat en voornemens is het gehuurde goed na ommekomst van de overeengekomen huurperiode terug te geven aan de verhuurder, niet op het aannemen van een valse hoedanigheid noch een listige kunstgreep in de zin van art. 326 Sr. Uit de in het voorgaande besproken jurisprudentie kan worden afgeleid dat de verdachte iets moet doen om dit kracht bij te zetten, zoals het aannemen van een valse naam. Is daarvan geen sprake, dan ligt een vervolging wegens verduistering meer voor de hand.