4.3 Diefstal (met geweld) en afpersing

Zoals in hoofdstuk 3 aan de orde kwam, wilde de Commissie De Wal aanvankelijk diefstal met geweld en afpersing in dezelfde afdeling behandelen.1 Die samenvoeging vond men uiteindelijk wetenschappelijk niet aan te bevelen, al constateerde de Commissie wel dat de bewuste feiten in de praktijk vaak nauw aan elkaar grenzen. De Commissie dacht dat door de scheiding ook het begrip ‘wegnemen’ als vereiste voor diefstal duidelijker zou uitkomen.2 Bij dat laatste sloot de regering zich blijkens de memorie van toelichting aan. Vergelijking van het afpersingsartikel met art. 312 Sr (diefstal met geweld) deed volgens de regering het onderscheid tussen diefstal met geweldpleging en afpersing duidelijk uitkomen. In art. 312 wordt gevorderd dat enig goed is weggenomen, art. 317 Sr daarentegen dat dwang tot afgifte heeft plaatsgehad.3 In het ene geval is de wegneming vergezeld of voorafgegaan door geweld of bedreiging met geweld in het andere is geweld het middel waardoor de afgifte wordt verkregen.4 Aldus konden beide delicten in de ogen van de wetgever kennelijk redelijk scherp van elkaar worden afgegrensd. De praktijk laat echter een ander beeld zien. Met name bij gewelddadige overvallen doen zich grensgevallen en overlappingen voor.

In de zaak die leidde tot HR 17 januari 1921, NJ 1921, 315 waren de verdachte en zijn medeverdachte de woning van ene mevrouw Boeke binnengedrongen. De medeverdachte had met geweld mevrouw Boeke op een bank geworpen, haar met zijn ene hand in bedwang gehouden en met zijn andere hand een revolver op haar gericht. Verder had hij tegen haar gezegd dat hij zou schieten als ze haar geld niet zou afgeven. Daarop heeft mevrouw Boeke een geldkistje tevoorschijn gehaald, op tafel gezet en geopend. De verdachte heeft ongeveer f 50,– uit dat kistje gepakt en toen zijn de verdachten er samen vandoor gegaan. Het hof bevestigde het vonnis van de rechtbank en veroordeelde de verdachte wegens de tenlastegelegde afpersing door twee of meer verenigde personen. In cassatie werd aangevoerd dat de bewezenverklaring niet kan voortvloeien uit de gebezigde bewijsmiddelen. Het uit het kistje nemen van het geld door de verdachte is geen uitvoeringshandeling van het strafbare feit meer, aldus de steller van het middel. Kanttekening daarbij is dat ten aanzien van medeplegen destijds gold dat iemand strafbaar zijn kon als medepleger wanneer hij met een ander het delict had beraamd en vervolgens rechtstreeks deelnam aan de verrichte uitvoeringshandelingen. Advocaat-Generaal Besier was van mening dat het middel zou moeten slagen. Hij vond dat voor medeplegen vereist is deelneming aan de materiële handeling, in dit geval het bewegen tot afgifte. De afgifte zelf behoort volgens de conclusie van de Advocaat-Generaal wel tot de bestanddelen van het strafbare feit, maar niet tot de materiële handeling. Daarvan is zij slechts een gevolg. De Hoge Raad overwoog echter dat een van de bestanddelen van art. 317 Sr de afgifte van enig goed is, waarin besloten ligt dat de degene tegen wie het geweld wordt gepleegd of de bedreiging wordt geuit, de macht over het goed heeft verloren. Vervolgens oordeelde de Hoge Raad:

Mevrouw Boeke verloor volgens de Hoge Raad dus niet al de macht over het geld toen zij het kistje, door het op tafel te zetten, afgaf. Dan zou immers op dat moment reeds sprake zijn van een voltooide afpersing. Mevrouw Boeke verloor pas de macht over het geld doordat de verdachte het uit het kistje pakte, aldus de Hoge Raad. Dat lijkt een wegnemingshandeling, hetgeen in de richting van diefstal zou wijzen, maar de Hoge Raad beziet deze handeling in dit geval in samenhang met de reeds eerder gepleegde handelingen van de medeverdachte.

Ruim zestig jaar na de beroving van mevrouw Boeke werd de Rabobank in Haren (Noord-Brabant) overvallen. De verdachte en zijn mededaders hielden een bankemployé, Van Roosmalen, onder schot en riepen “Geld, Geld, mehr, mehr”, althans woorden van gelijke strekking, en dwongen hem tot afgifte van een hoeveelheid geld. Voor het bewijs bezigde het hof een verklaring van Van Roosmalen, die onder meer inhield dat Van Roosmalen en de twee overvallers naar het kantoorgedeelte van de bank en de aldaar aanwezige geldlade zijn gelopen en dat hij niet meer weet wie toen het geld uit de geldlade heeft gepakt. Volgens Van Roosmalen kan het zijn dat de overvallers dat gedaan hebben, maar het kan ook zijn dat hij het gedaan heeft. In een nadere bewijsoverweging overwoog het hof dat, ook al mochten de daders – zoals eventueel uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid – zelf het desbetreffende geld uit de geldlade hebben weggenomen, het hof van oordeel is dat in casu sprake is van “afgeven” in de zin van art. 317 Sr, nu Van Roosmalen onder bedreiging met geweld is gedwongen zijn medewerking te verlenen om dit mogelijk te maken.

In cassatie wordt geklaagd dat er geen sprake is geweest van “afgeven” in de zin van art. 317 Sr, maar van “wegnemen” in de zin van art. 310 Sr. De Hoge Raad overweegt dat uit de verklaring van Van Roosmalen kan worden afgeleid dat hij onder bedreiging met geweld heeft medegedeeld waar zich in de bank (meer) geld bevond en de geldlade onder de balie heeft aangeduid, waarna vervolgens die Van Roosmalen zelf, dan wel de verdachte en/of diens mededader geld uit die lade heeft of hebben gepakt. Volgens de Hoge Raad geeft het oordeel van het hof, inhoudende dat, ook al zou(den) de verdachte en/of diens mededader het geld uit de geldlade hebben weggenomen, onder deze omstandigheden sprake is van “afgeven” in de zin van art. 317 Sr, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.5

In de zaak die leidde tot HR 28 januari 1992, NJ 1992/382 hadden de verdachte en zijn mededaders een overval op een supermarkt gepleegd waarbij zij de beschikking hadden over vuurwapens. Daarmee bedreigden zij de getuige Heijmans. Kennelijk hadden de verdachten Heijmans gedwongen toe te laten dat zij een geldbedrag wegnamen. In hoger beroep had de raadsman van de verdachte met een beroep op HR 20 december 1988, NJ 1989/683 betoogd dat het onder dwang gedogen van wegnemen gelijkgesteld moet worden aan afgeven, zodat diefstal met geweld nooit bewezen zou kunnen worden. Het hof veroordeelde de verdachte desondanks wegens de voortgezette handeling van diefstal met geweld in vereniging en afpersing in vereniging. Ten aanzien van voornoemd verweer overwoog het hof dat het feit dat onder bepaalde omstandigheden het gedogen van wegnemen gelijkgesteld kan worden aan afgeven niet medebrengt dat zulks dan ook steeds moet geschieden. Volgens het hof ontneemt dit feit aan de fysieke handeling van de dader niet het karakter van wegnemen. Derhalve kan onder deze omstandigheden het materiële feit zowel onder de strafbepaling van art. 312 Sr als onder die van 317 Sr worden gebracht en is het Openbaar Ministerie vrij in de keuze van het misdrijf dat het wil ten laste leggen. Naar aanleiding van een cassatiemiddel dat daarover klaagde oordeelde de Hoge Raad:

Ook in 2006 deed zich weer een zaak voor over het onderscheid tussen “wegnemen” en “afgeven”.6 De verdachte en zijn mededader hadden afgesproken een jongen zijn weed af te pakken. Ze spraken af dat de medeverdachte daartoe een wapen mee zou nemen. De medeverdachte liep, met het pistool in zijn rechterhand rechtstreeks naar de jongen en riep: “Geld, weed, bankpasje, pincode!” Hij had het wapen op het hoofd van de jongen gezet. De jongen pakte uit de kast een bakje weed en zette dit op tafel. Vervolgens zei de medeverdachte tegen de jongen dat ze geld wilden hebben. De jongen stond op en liep weer in de richting van de kast. Hij pakte vanonder een boek geld en legde dit op tafel. Vervolgens vroeg de medeverdachte de jongen naar zijn pinpas en pincode. De jongen stond weer op, pakte zijn portemonnee en gaf zijn pinpasje aan de medeverdachte. De jongen scheurde vervolgens een stukje papier af en schreef hierop een code. De medeverdachte heeft de pinpas, de pincode en het geld in zijn jaszak gestopt. De jongen is bij de overval uiteindelijk om het leven gekomen. De verdachte werd vervolgd wegens het medeplegen van gekwalificeerde doodslag (art. 288 Sr). Volgens de tenlastelegging werd de doodslag gevolgd, vergezeld en/of voorafgegaan door diefstal met geweld van een of meer bankpasje(s), geld en/of hennep. Het hof sprak de verdachte vrij van de tenlastegelegde strafverzwarende omstandigheid en overwoog daartoe:

Het Openbaar Ministerie stelde beroep in cassatie in tegen deze uitspraak. De Hoge Raad stelt in zijn uitspraak vast dat het hof blijkens de motivering van de vrijspraak heeft vastgesteld dat: (i) het slachtoffer door de verdachte en zijn mededader onder bedreiging met een vuurwapen is gedwongen een bakje weed, geld, zijn pinpas en zijn pincode aan hen ter beschikking te stellen, (ii) het slachtoffer zijn pinpas aan de mededader heeft gegeven, (iii) het slachtoffer het bakje weed en het geld op tafel heeft gelegd, en (iv) de mededader het geld van de tafel heeft gepakt en in zijn jaszak heeft gestopt. De Hoge Raad stelt voorop:

De Raad oordeelt vervolgens dat het hof bij zijn oordeel, inhoudende dat de feitelijke gedragingen niet als “wegnemingshandelingen” kunnen worden aangemerkt, maar dat zij geen andere gevolgtrekking toelaten dan dat het slachtoffer is gedwongen tot “afgifte” van de desbetreffende goederen in de zin van art. 317 Sr, geen inzicht heeft gegeven in zijn gedachtegang. Indien het hof heeft miskend hetgeen hiervoor is vooropgesteld, heeft het blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Indien het daaraan niet heeft voorbijgezien, is zijn oordeel, gelet op het samenstel van de betreffende gedragingen, meer in het bijzonder de hiervoor onder (iii) en (iv) genoemde gedragingen, niet zonder meer begrijpelijk.” De Hoge Raad vernietigt daarom de bestreden uitspraak.7

Voornoemde uitspraken hebben gemeen dat het afgeven van de goederen door de slachtoffers (gedeeltelijk) bestond uit het toelaten van wegnemen. De Hoge Raad accepteert deze vorm van afgeven al lang, zo laat de uitspraak uit 1921 zien. Ook in de literatuur werd – zoals wij in het vorige hoofdstuk zagen8 – al vrij snel na de inwerkingtreding van het huidige Wetboek van Strafrecht aangenomen dat het toelaten van wegnemen ‘afgifte’ kan opleveren. Blok stelt zich op het standpunt dat wanneer geweld wordt gepleegd om zich in het bezit van de zaak van een ander te stellen, art. 317 Sr toepasselijk zal zijn als degene tegen wie het geweld werd aangewend het goed overgeeft of tot het meenemen toestemming geeft, terwijl art. 312 Sr van toepassing zal zijn indien de dader het goed zonder toestemming meeneemt.9 Hij concludeert niet dat voor diefstal vereist is dat de dader voor het meenemen van het goed geen toestemming moet hebben gekregen van de rechthebbende, maar dat het meenemen van het goed met toestemming van de houder geen wegnemen in de zin van de wet is.10

Ook Langemeijer wil het toestaan van wegnemen niet wegnemen in de zin van art. 310 Sr noemen. Wegnemen in de zin van art. 310 Sr is volgens Langemeijer altijd een eigenmachtige inbezitneming en de inbezitneming waartoe toestemming is verleend staat gelijk aan de afgifte van art. 317 Sr en art. 326 Sr.11

Zo een strikt onderscheid maakt de Hoge Raad echter niet. Op grond van zijn arrest uit 1992 kan niet gezegd worden dat er geen grens bestaat tussen wegnemen en afgeven. De Hoge Raad onderscheidt in dat arrest beide handelingen wel van elkaar en pretendeert daarbij dat er een onderscheid is, zonder aan te geven waar de grens precies ligt. In 2009 lijkt de Hoge Raad met zo veel woorden overlap tussen wegnemen en afgeven te accepteren. Bepaalde handelingen kunnen zowel wegnemen als afgeven opleveren. Net als bij zaken die zich afspelen op de grens tussen diefstal en verduistering lijkt de Hoge Raad de feitenrechter hier veel ruimte te geven. Dat kan niet verrassend worden genoemd. Om, net als Blok en Langemeijer, op dit punt een onderscheid te maken tussen gevallen waarin wel en gevallen waarin geen toestemming tot wegnemen is gegeven, lijkt weinig praktisch. Van werkelijke toestemming zal zelden tot nooit sprake zijn en een dergelijk onderscheid zal tot weinig bevredigende discussies in de rechtszaal leiden. Bij het vorenstaande moet wel de kanttekening worden gemaakt dat de vrijheid die de Hoge Raad de feitenrechter lijkt te geven in die zin beperkt is dat er vrijheid is om het een of het ander bewezen te verklaren, maar geen vrijheid om (geheel) vrij te spreken. Uit het arrest van 2009 lijkt te volgen dat in een geval van overlap wel voor de tenlastegelegde variant dient te worden gekozen.