Naar een Nederlandse political question-doctrine? (SteR nr. 50) 2020/8.3.2:8.3.2 Rechtspraak van de Hoge Raad

Naar een Nederlandse political question-doctrine? (SteR nr. 50) 2020/8.3.2

8.3.2 Rechtspraak van de Hoge Raad

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Vertrekpunt bij de bespreking van de relevante rechtspraak is het Waterpaktarrest van de Hoge Raad uit 2003.1 Daarin moest de Hoge Raad zich uitspreken over de omzetting van de Nitraatrichtlijn in nationaal recht.2 Deze richtlijn beoogt vervuiling van oppervlaktewateren door in de landbouwsector gebruikte stoffen tegen te gaan. Nederland had nagelaten deze richtlijn tijdig te implementeren. De Europese Commissie was daarom een inbreukprocedure gestart.3 Daarop vroegen diverse maatschappelijke organisaties de rechter om de wetgever op te dragen alsnog op juiste wijze de Nitraatrichtlijn te implementeren. Niet in geschil was dat daarvoor formele wetgeving was vereist.

De Hoge Raad wees deze vordering af en weigerde het gevraagde wetgevingsbevel te geven. Volgens de Hoge Raad is het de rechter op grond van het nationale recht niet toegestaan de regering en het parlement te bevelen wetgeving tot stand te brengen:

‘Wetten in formele zin worden ingevolge artikel 81 Grondwet vastgesteld door de regering en de Staten-Generaal, waarbij de vraag of, wanneer en in welke vorm een wet tot stand zal komen, moet worden beantwoord op grond van politieke besluitvorming en afweging van de erbij betrokken belangen. De evenzeer op de Grondwet berustende verdeling van bevoegdheden van de verschillende staatsorganen brengt mee dat de rechter niet vermag in te grijpen in die procedure van politieke besluitvorming. Dit een en ander is niet anders ingeval het met deze wetgeving te bereiken resultaat en de termijn waarbinnen het resultaat moet zijn bereikt, vast liggen op grond van een Europese richtlijn. Ook ingeval de wetgever heeft nagelaten binnen de implementatietermijn van een richtlijn wetgeving vast te stellen om het vereiste resultaat te bereiken, en indien moet worden aangenomen dat de Staat daarmee onrechtmatig handelt, kan de rechter niet een bevel geven binnen een door hem te bepalen termijn alsnog die wetgeving vast te stellen. Ook dan geldt nog steeds dat de vraag of wetgeving tot stand moet worden gebracht en zo ja welke inhoud deze moet hebben, noopt tot een afweging van vele belangen, ook van niet bij een procedure als de onderhavige betrokken partijen, en een politieke beoordeling vergt, waarin de rechter niet kan treden. Evenzeer is het een kwestie van politieke beoordeling of de Staat, wanneer niet, niet tijdig of niet op de juiste wijze formele wetgeving is tot stand gebracht ter implementatie van een richtlijn, het wil laten aankomen op een eventuele inbreukprocedure.’4

In deze principieel ingestoken overweging plaatste de Hoge Raad de machtenscheiding en het primaat van de wetgever op de voorgrond: of wetgeving tot stand moet komen en, zo ja, met welke inhoud, is onderwerp van politieke besluitvorming en vergt een afweging van daarbij betrokken belangen. Volgens de Hoge Raad is er voor de rechter geen ruimte om de wetgever te bevelen van zijn wetgevingsbevoegdheid gebruik te maken en aldus in te grijpen in het wetgevingsproces.

Als aanvullend argument voegde de Hoge Raad hieraan toe dat een wetgevingsbevel niet is beperkt tot het voorliggende geschil, maar ook gevolgen heeft voor niet bij de procedure betrokken partijen. Een wetgevingsbevel heeft, met andere woorden, derdenwerking en daarmee een breder en zaakoverstijgend karakter:

‘[E]venmin [is] van belang dat de rechter formele wetgeving, als zij eenmaal is tot stand gekomen, op grond van artikel 94 Grondwet buiten toepassing moet laten, voor zover zij in strijd is met een ieder verbindende bepalingen van verdragen en van besluiten van volkenrechtelijke organisaties. Het buiten toepassing laten van formele wetgeving op deze grond heeft een ander karakter dan een bevel wetgeving tot stand te brengen: het buiten toepassing laten geldt immers alleen jegens de eiser(s) in de procedure en het heeft niet ten gevolge dat de desbetreffende regel wordt gewijzigd of ingetrokken, terwijl met een bevel formele wetgeving tot stand te brengen wordt beoogd een algemeen, ook voor anderen dan de procespartijen geldende regeling in het leven te roepen.’5

Volgens de Hoge Raad noopt het Unierecht niet tot een ander oordeel. Daartoe overwoog hij dat de nationale rechter weliswaar verplicht is de volle werking daarvan te verzekeren, maar dat dit uitsluitend geldt binnen het kader van zijn bevoegdheden. Ook bij de uitvoering van het Unierecht geldt volgens de Hoge Raad dat de vraag of wetgeving tot stand moet komen en, zo ja, welke inhoud deze moet hebben onderwerp is van politieke besluitvorming:

‘Ten aanzien van de vraag of het [Unierecht] noopt tot een andere beslissing is in de eerste plaats van belang dat […] de nationale rechter die in het kader van zijn bevoegdheden belast is met de toepassing van de gemeenschapsrechtelijke bepalingen, de volle werking van die bepalingen dient te verzekeren en de daarin aan particulieren toegekende rechten moet beschermen. Aangenomen moet worden dat de taak van de rechter de volle werking van de gemeenschapsrechtelijke bepalingen te verzekeren, te dezen slechts kan worden vervuld binnen het kader van de voor hem bestaande bevoegdheden, en dat deze bevoegdheden worden bepaald door het nationale recht […]. Uit hetgeen hiervoor […] is overwogen, volgt dat de rechter naar Nederlands recht niet bevoegd is de wetgever te bevelen formele wetgeving tot stand te brengen.’6

Dit oordeel is in de literatuur kritisch ontvangen.7 Een belangrijk kritiekpunt heeft betrekking op het argument dat de rechter ook geen wetgevingsbevel mag geven indien het Unierecht in het geding is. Volgens sommige auteurs gaat het door de Hoge Raad in Waterpakt centraal gestelde primaat van de wetgever niet of veel minder op in Europees verband. Zeker wanneer in een Europese richtlijn is voorgeschreven dat bepaalde wetgeving moet worden vastgesteld, is het maken van rechtspolitieke keuzes en het afwegen van belangen naar hun mening niet of nauwelijks meer aan de orde.8

Hoewel het oordeel van de Hoge Raad in Waterpakt, ook in het licht van meer recente rechtspraak van het Hof van Justitie, inderdaad voor discussie vatbaar is, heeft de Hoge Raad zich daardoor niet laten overtuigen.9 In het arrest Faunabescherming/Fryslân uit 2004 heeft de Hoge Raad dit oordeel doorgetrokken naar provinciale verordeningen.10 Concreet ging het in dit arrest om een verordening die volgens de Faunabescherming in strijd met de Vogel- en Habitatrichtlijn was vastgesteld omdat deze verordening voorzag in een te ruime uitzondering op de verbodsbepalingen op het doden en verstoren van diersoorten.11 De Faunabescherming vroeg de rechter om een bevel aan provinciale staten om de verordening in te trekken.

De Hoge Raad ging daar niet in mee en wees de vordering onder verwijzing naar het Waterpakt-arrest af. Volgens de Hoge Raad zijn de in dat arrest gegeven argumenten tegen een wetgevingsbevel ook van toepassing bij provinciale verordeningen en maakt het in dat verband geen verschil of het gaat om een bevel tot vaststelling of intrekking van een regeling:

‘Er is geen grond om ten aanzien van een door provinciale staten vastgestelde provinciale verordening, ook als deze in strijd zou zijn met een Europese richtlijn, anders te oordelen. Ook indien de rechter een bevel zou geven tot vaststelling door provinciale staten van een provinciale verordening, zou sprake zijn van een ongeoorloofd ingrijpen in de procedure van politieke besluitvorming en belangenafweging die is voorbehouden aan de gekozen vertegenwoordigers in de provinciale staten. Dit geldt ook indien de rechter zou bevelen dat een zodanige met een Europese richtlijn strijdige provinciale verordening zou moeten worden ingetrokken. Voorts zou het gevolg van een zodanig bevel eveneens zijn dat aldus een algemene ook voor anderen dan de procespartijen geldende regeling in het leven zou worden geroepen.’12

Met deze overweging maakte de Hoge Raad duidelijk dat zijn afwijzing van wetgevingsbevelen in het Waterpakt-arrest niet beperkt is tot de vaststelling van formele wetgeving, maar ook van toepassing is op wetgeving van democratisch gekozen lagere wetgevers.

Tien jaar later maakte de Hoge Raad in het Thuiskopieheffing-arrest ten slotte duidelijk dat een wetgevingsbevel evenmin tot de mogelijkheden behoort bij wetgeving die door niet direct democratisch gelegitimeerde organen wordt vastgesteld.13 Dit arrest heeft betrekking op de thuiskopievergoeding voor digitale audiospelers en videorecorders voor het kopiëren van auteursrechtelijk beschermd materiaal. Uit de Auteursrichtlijn vloeit voort dat daarvoor een billijke vergoeding is vereist.14 De relevante algemene maatregel van bestuur voorzag daar aanvankelijk niet in. Diverse stichtingen en verenigingen voor auteurs en uitvoerend kunstenaars beoogden met een rechterlijke procedure alsnog een wijziging van de relevante algemene maatregel van bestuur te bewerkstelligen.

Onder verwijzing naar Faunabescherming/Fryslân overwoog de Hoge Raad dat een bevel tot aanpassing van de relevante algemene maatregel van bestuur niet is toegestaan. Een verklaring voor recht dat de Staat onrechtmatig handelde door na te laten bepaalde wetgeving tot stand te brengen, achtte de Hoge Raad wel mogelijk:

‘Anders dan het onderdeel betoogt heeft het hof niet miskend dat de rechter niet vermag in te grijpen in de procedure van politieke besluitvorming en afweging van belangen, ook van niet bij de procedure betrokken partijen, op grond waarvan algemene maatregelen van bestuur worden vastgesteld en dat dit niet anders is ingeval het met deze algemene maatregelen van bestuur te bereiken resultaat vastligt op grond van een Europese richtlijn. De verklaring voor recht dat het uitvaardigen van de amvb’s […] onrechtmatig is […], mist het karakter van een bevel wetgeving tot stand te brengen. De verklaring voor recht geldt immers alleen jegens [eisers] en heeft niet tot gevolg dat de amvb’s moeten worden gewijzigd of ingetrokken. De verklaring voor recht laat de Staat voorts alle ruimte te voorzien in regelgeving die wel in overeenstemming met de genoemde richtlijn- en wetsbepalingen is, zodat de beleidsvrijheid van de Staat daardoor niet aangetast wordt.’15

Deze overweging sluit aan bij het in de literatuur gemaakte onderscheid tussen formele en materiële wetgevingsbevelen: de rechter kan in het dictum van zijn uitspraak weliswaar niet gelasten dat wetgeving tot stand moet komen, maar hij kan wel voor recht verklaren dat er, bij gebreke van bepaalde wetgeving, sprake is van een onrechtmatige daad.16

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.