4.2.3.2 Uitbreiding beperkt recht

448. Blijkens de literatuur is inbezitneming van beperkte rechten lastig. Zoals Tweehuysen treffend opmerkt wordt in de literatuur in dat kader bijvoorbeeld “verzucht” dat bezit van erfdienstbaarheden via inbezitneming moeilijk valt aan te nemen.1 Zie bijvoorbeeld Bartels & Van Mierlo: “Met inachtneming van art. 3:108 BW zal de slotsom in veel gevallen zijn dat van bezit van een recht geen sprake is.”2 Heisterkamp schrijft dat “men slechts bij hoge uitzondering [zal] mogen aannemen dat degene die de boom plant dit doet als bezitter van een erfdienstbaarheid.”3 Dat komt omdat voor bezit doorgaans wordt vereist dat het uitoefenen van de macht over het goed ook gepaard gaat met een (naar buiten toe blijkende) pretentie rechthebbende te zijn.4 Zo schrijft De Jong expliciet dat “[o]m van bezit te kunnen spreken (…) vereist [is] dat er sprake is van een naar buiten toe blijkende pretentie van recht.”5 Reehuis schrijft dat voor bezit van een erfdienstbaarheid “(…) immers [is] vereist dat B uit hoofde van een gepretendeerde erfdienstbaarheid gebruikmaakt van C’s erf en dat dit objectief kenbaar is aan C (…).”6 Volgens Rank-Berenschot “[zal] [b]epalend (…) zijn of er feiten en omstandigheden aanwezig zijn waaruit een wilsuiting tot het uitoefenen van een bevoegdheid als gerechtigde tot een erfdienstbaarheid kan worden afgeleid.”7 Bij Van Es is de eis te lezen “dat de bezitter zich krachtens erfdienstbaarheid bevoegd acht bepaalde handelingen te verrichten of een bepaalde toestand te laten voortduren.”8 Van Schaick schrijft dat “noodzakelijk is dat men zich krachtens een recht van erfdienstbaarheid bevoegd acht om inbreuk te maken op het exclusieve genotsrecht van de eigenaar van het belaste erf.”9

449. Die eis van een (naar buiten toe blijkende) pretentie leidt er volgens de literatuur toe dat bezit van een erfdienstbaarheid niet snel valt aan te nemen, “[w]ant hoe gedraagt iemand zich die pretendeert rechthebbende te zijn van een recht van overpad? Men kan natuurlijk over het pad gaan wandelen met de welbekende bijzondere bezitterstronie en met het speciale bezittersloopje. Maar voor wie deze techniek niet onder de knie heeft, is het doorgaans moeilijk het bezit van een recht van overpad aan te tonen.”10 Diegene kan namelijk ook over het pad lopen op grond van bijvoorbeeld een toestemming, is de gedachte, zodat uit de gedragingen niet blijkt van bezit van een erfdienstbaarheid.11

450. Voor een uitbreiding van de inhoud van een beperkt recht geldt in beginsel hetzelfde. Zo lastig als het is een beperkt recht in bezit te nemen, zo lastig is het ook een gewijzigd beperkt recht in bezit te nemen. Hoe gedraagt iemand zich die pretendeert rechthebbende te zijn van een gewijzigd recht van overpad? Dat over het pad – in strijd met de gevestigde erfdienstbaarheid – ook met de auto wordt gereden, wijst er nog niet op dat de eigenaar van het heersende erf pretendeert die handelingen te verrichten op grond van een gewijzigde erfdienstbaarheid. Of stel dat op grond van een erfdienstbaarheid een aantal parkeerplaatsen mogen worden gebruikt op het dienende erf. Als meer parkeerplaatsen worden gebruikt dan waartoe gerechtigd volgens de erfdienstbaarheid, blijkt daaruit nog niet van een pretentie rechthebbende te zijn van een gewijzigde erfdienstbaarheid. Het gedrag kan namelijk ook wijzen op een veronderstelde toestemming.

451. Met enige regelmaat is in de literatuur betoogd dat voor bezit van een erfdienstbaarheid niet is vereist dat de bezitter ook pretendeert rechthebbende te zijn van een erfdienstbaarheid. Zo betoogt Van der Ven dat “[o]f iemand bezitter is [niet af] hangt (…) van de vaststelling dat hij denkt gerechtigde te zijn.”12 Volgens Jansen “[doet niet ter zake] [o]f degenen die gebruik maken van andermans erf daarbij een erfdienstbaarheid pretenderen of niet (…).”13 Volgens Verheul “[verdragen] de gangbare eisen die worden gesteld aan het bezit van erfdienstbaarheid zich niet (…) met de inhoud van het bezitsbegrip.”14 Tweehuysen geeft aan dat aan bezit niet afdoet “[d]at de machtsuitoefening in theorie óók best had gepast bij de uitoefening van een persoonlijk recht of een andersoortig beperkt recht.”15

452. Voor een wijziging van de inhoud van een beperkt recht zou dan hetzelfde gelden. Dat regelmatig – in strijd met de gevestigde erfdienstbaarheid – ook met de auto over het pad wordt gereden, is in deze benadering voldoende voor bezit van een gewijzigde erfdienstbaarheid, omdat enkel beslissend is “dat diegene feitelijk de bevoegdheden uitoefent die verbonden zijn aan een erfdienstbaarheid, zonder dat daarbij een beter recht van een ander wordt erkend.”16 Dat herhaaldelijk meer parkeerplaatsen worden gebruikt dan waartoe de eigenaar van het heersende erf gerechtigd is volgens de erfdienstbaarheid, is dan voldoende voor bezit van een gewijzigde erfdienstbaarheid.

453. Dat de machtsuitoefening in theorie ook past bij de uitoefening van een ander recht dan waarvan bezit geclaimd wordt, leidt – volgens Verheul en Tweehuysen – niet direct tot ontkennende beantwoording van de vraag of sprake is van bezit.17 In het arrest Vogelzang/Landgraaf stond de vraag centraal of het echtpaar Vogelzang op grond van art. 3:105 jo. art. 3:306 BW eigenaar is geworden van een strook grond van de gemeente Landgraaf. Volgens het hof “[duiden] noch de plaatsing van genoemd nummerbord noch de aanleg van genoemd pad (…) op een pretentie van eigendom”, omdat “ook een huurder een stenen nummerbord kan plaatsen en een pad kan aanleggen.”18 De Hoge Raad vernietigt het arrest van het hof. Volgens de Hoge Raad heeft het hof een onjuiste maatstaf aangelegd om te bepalen of sprake is van bezit, omdat “de theoretische mogelijkheid dat ook een huurder op deze wijze de feitelijke macht over de bewuste strook grond kon uitoefenen, (…) nog niet [leidt] tot ontkennende beantwoording van de vraag of [Vogelzang] deze strook grond in bezit hebben genomen. Die mogelijkheid is pas van belang indien er – in het bijzonder voor de Gemeente als rechthebbende – objectieve aanwijzingen waren om de machtsuitoefening door [eiser] ook daadwerkelijk als die van een huurder aan te merken.” 19 Als daadwerkelijk een persoonlijk recht bestaat, kan van bezit niet worden gesproken.20

454. Tweehuysen neigt naar het standpunt dat dit arrest ook kan worden doorgetrokken “naar gevallen waarin een beroep wordt gedaan op inbezitneming van een beperkt recht.”21 In de context van een wijziging van beperkte rechten betekent dat bijvoorbeeld het volgende. Stel dat een erfdienstbaarheid is gevestigd om parkeerplaatsen te gebruiken op het dienende erf. Als de eigenaar van het heersende erf meer parkeerplaatsen gaat gebruiken, dan leidt de theoretische mogelijkheid dat de eigenaar van het heersende erf de extra parkeerplaatsen ook had kunnen huren, nog niet tot ontkennende beantwoording van de vraag of sprake is van bezit van een gewijzigde erfdienstbaarheid. Die mogelijkheid is pas van belang als daar objectieve aanwijzingen voor zijn.

455. Zowel in de benadering dat voor bezit een pretentie van recht is vereist als in de benadering dat voor bezit geen pretentie van recht is vereist, zijn argumenten te geven. Het gaat het bestek van dit proefschrift te buiten het bezit-vraagstuk op te lossen. In het kader van een wijziging van beperkte rechten door verjaring moet in het oog worden gehouden dat de invulling van de bezitseis bepalend is voor het antwoord op de vraag hoe snel gesproken kan worden van een wijziging van de inhoud van een beperkt recht. In de benadering dat een pretentie van recht is vereist, geldt deze eis ook voor de wijziging van een beperkt recht. In de benadering dat geen pretentie van recht is vereist, geldt deze eis ook niet voor de wijziging van een beperkt recht. Of sprake is van bezit, is echter hoe dan ook afhankelijk van alle omstandigheden van het geval.

456. In beide benaderingen zal in het kader van een wijziging van beperkte rechten mijns inziens een rol (moeten) spelen dat het gaat om een gewijzigde uitoefening. Dat al een beperkt recht bestaat, is in het kader van de beoordeling op grond van art. 3:108 BW relevant. In het licht van het arrest Vogelzang/Landgraaf is dat een aanwijzing om de machtsuitoefening(en) aan te merken als bezit van een gewijzigd beperkt recht. Vergelijk bijvoorbeeld ook Heisterkamp in het kader van de vergroting van het object van een erfpachtrecht: “Ook denkbaar is dat men erfpachter is van een perceel grond en ten aanzien van een aangrenzend stukje grond van dezelfde eigenaar daden van ‘heerschappij’ verricht: daarbij ligt het eerder voor de hand dat deze daden in verband met het reeds bestaande erfpachtrecht kunnen leiden tot verkrijging door verjaring van het recht van erfpacht dan dat zij leiden tot verkrijging van de eigendom.’’22