10.5.4.7 Onderscheid normen en eigen aansprakelijkheid rechtssubject: een rechtspolitieke keuze

De normen die in specifieke omstandigheden op de rechtspersoon rusten, verschillen dus met de normen die op de betrokkenen bij die rechtspersoon rusten. De primaire schending van een norm door de rechtspersoon impliceert niet een (‘primaire’ laat staan ‘secundaire’) schending van een norm door de bestuurder of van een werknemer, niet-ondergeschikte of vertegenwoordiger.1 Maar de rechtssubjectiviteit van ieder van hen brengt wel mee dat zij primair aansprakelijk blijven voor hun eigen onrechtmatige gedragingen indien deze aan hen kunnen worden toegerekend (in de zin van art. 6:162 lid 3 BW), ook als die gedragingen op grond van het toerekeningsleerstuk tevens als een onrechtmatige daad aan de rechtspersoon kunnen worden toegerekend.2

In het systeem van de wet, waarin ieder rechtssubject een eigen verantwoordelijkheid draagt en daarom primair aansprakelijk blijft voor eigen onrechtmatig gedrag, past geen zwaardere maatstaf zoals opzet, grove schuld, bewuste roekeloosheid of de ernstigverwijtmaatstaf bij wegens ‘secundaire’ aansprakelijkheid. Het enige criterium dat de wet biedt en dat dient te worden toegepast is art. 6:162 BW. De toepassing van dat artikel zal van geval tot geval verschillend uitpakken afhankelijk van (i) de gedragingen van de natuurlijk persoon, (ii) de bij hem aanwezige kennis en/of veronderstelde kennis,3 (iii) de bij hem aanwezige en/of veronderstelde capaciteiten en (iv) de op deze natuurlijk persoon rustende zorgvuldigheidsverplichtingen die daardoor ontstaan. In dit verband is de parlementaire geschiedenis van Boek 6 BW sprekend:

Dit past bij de gedachte dat ieder natuurlijk persoon ex art. 1:1 BW een eigen verantwoordelijkheid blijft dragen. De eerder in par. 10.4.7 genoemde uitspraak van het hof Amsterdam, die mede betrekking had op de toerekening van onrechtmatig handelen van een secretaresse aan haar werkgever, is daar een goed voorbeeld van.5 Hoewel de secretaresse geen partij was in deze zaak tussen haar werkgever en de genoemde bedrijfsvereniging, oordeelde het hof dat de verstrekking van onjuiste inlichtingen door de secretaresse onrechtmatig was van de secretaresse zelf, omdat de werkgever niet had gesteld dat de secretaresse – kort gezegd – zelf niet op de hoogte was en/of kon zijn van de onjuistheid van de gegevens. Voor de werknemer geldt dus geen hogere maatstaf voor externe werknemersaansprakelijkheid. Dat in de literatuur wordt betoogd dat dit anders zou moeten zijn, zoals bijvoorbeeld in het verleden is betoogd door Klaassen en meer recentelijk door Van Bekkum, maakt dit volgens de wet nog niet anders.6 Klaassen merkte in navolging van Spier in 19967 dan ook terecht op dat daarvoor art. 6:170 BW veranderd zou moeten worden, maar dat is niet gebeurd.8

Dat het anders zou moeten zijn, is overigens een normatieve en rechtspolitieke stelling die ik niet per se ondeugdelijk vind. Het gaat het bestek van dit proefschrift echter te buiten om op die te voeren rechtspolitieke discussie in te gaan. Ik meen overigens dat het de taak van de wetgever (en niet de rechter) is om al dan niet te beslissen of dit anders zou moeten zijn. Daar dient een rechtspolitiek debat aan ten grondslag te liggen. In dat rechtspolitieke debat kunnen alle relevante factoren afgewogen worden. In het verleden heeft dat geleid tot het systeem zoals dat nu bestaat en dat was destijds een welbewuste rechtspolitieke keuze.9 Die keuze is, zoals eerder reeds betoogd (zie par. 10.2.2 t/m 10.2.4), onder meer gebaseerd op de volgende gedachte die blijkt uit de parlementaire geschiedenis van artt. 6:170-172 BW:

Dit is een te verdedigen rechtspolitiek uitgangspunt waar de wetgever voor heeft gekozen. Het is niet aan de rechtspraak voor bestuurders (die vallen onder de reikwijdte van artt. 6:170-172 BW, zie par. 10.2.3) een uitzonderingspositie te maken op basis van de in de rechtspraak ontwikkelde toerekeningsleer. Als wij van dit systeem zouden willen afstappen, dient daar zoals gezegd een rechtspolitiek debat aan ten grondslag te liggen. De Hoge Raad is door de introductie van de ernstigverwijtmaatstaf in het arrest Ontvanger/Roelofsen vooruitgelopen op dat rechtspolitiek debat, waarmee het bestuurders een verdergaande bescherming biedt dan werknemers. Dit is mijns inziens strijdig met de trias politica (zie par. 2.3).11

Terzijde zij bij dit alles opgemerkt dat de wet overigens wel voorziet in een verdere bescherming van de ondergeschikte jegens de derde. Art. 6:257 BW bepaalt immers dat een ondergeschikte van een partij alle verweermiddelen ter beschikking staan welke diezelfde partij jegens haar wederpartij kan inroepen. Deze bepaling brengt met zich dat exoneratieclausules in algemene voorwaarden van de rechtspersoon of de werkgever kunnen worden ingeroepen door de werknemer (en dus ook door de bestuurder die tevens werknemer is) ter afwering van onrechtmatigedaadsvorderingen van derden die in een contractuele relatie met de rechtspersoon of de werkgever staan. Klaassen merkte verder op dat 80% van de bedrijven een algemene aansprakelijkheidsverzekering hebben afgesloten die de ondergeschikten van die bedrijven ook beschermt.12

Kort en goed, de vraag of sprake is van onrechtmatig handelen zal steeds van geval tot geval beoordeeld moeten worden en voor de bestuurder geldt geen hogere bescherming dan voor de werknemer. Integendeel zelfs. Een werknemer staat ex art. 7:610 BW in een ondergeschikte gezagsverhouding tot de werkgever13 en de werkgever is ex art. 7:660 BW bevoegd instructies te geven aan de werknemer. Blanco Fernández stelde in 1993 daarom terecht dat de werknemer als in de regel zwakkere partij een bijzondere bescherming verdient en dat de positie van de werknemer in dit opzicht verschilt met die van de bestuurder (zie par. 5.3.5).14 De genoemde gezagsverhouding brengt reeds met zich dat de werknemer in beginsel moet kunnen vertrouwen op de informatie die hem door de werkgever verstrekt wordt. Alleen als de werknemer mede gelet op de bij hem aanwezig geachte capaciteiten en kennis, waarbij de informatie verstrekt door zijn werkgever uiteraard een belangrijke rol speelt, kon voorzien dat die instructie tot schade bij een derde zou leiden, riskeert hij persoonlijke aansprakelijkheid.

De bestuurder van een rechtspersoon staat echter niet in een ondergeschikte gezagsverhouding en heeft daarmee een grotere en meer zelfstandige verantwoordelijkheid. Het feit dat een bestuurder ex art. 2:9 BW het inzicht en de zorgvuldigheid moet hebben die mag worden verwacht van een bestuurder die voor zijn taak berekend is en deze nauwgezet vervult, brengt daarom met zich dat hij sneller in een situatie van persoonlijke aansprakelijkheid jegens een derde terecht kan komen dan een werknemer. Gelet op de in par. 1.1 genoemde verwachtingsfunctie van het bestuurdersaansprakelijkheidsrecht en de daarmee samenhangende bewaarnemersrol van de bestuurder in het maatschappelijk verkeer (zie hierna par. 10.8), moet een derde immers kunnen vertrouwen op een bepaalde mate van geobjectiveerde kennis van de bestuurder. Zou een derde dat niet kunnen, dan zou dat afbreuk kunnen doen aan de volwaardige rol die wij rechtspersonen in het maatschappelijk rechtsverkeer wensen te geven. Dat een derde ook daadwerkelijk mag vertrouwen op een bepaalde mate van geobjectiveerde kennis, blijkt uit het Beklamel-criterium: ‘wist of moet hebben geweten’.15 Voor aansprakelijkheid op grond van een Beklamel-geval is niet vereist dat sprake is van opzet, grove schuld of bewuste roekeloosheid in de civielrechtelijke betekenis van deze woorden of van een ‘ernstig verwijt’ (wat deze laatste term ook moge betekenen). In deze zin is het feit dat een natuurlijk persoon de hoedanigheid van bestuurder heeft dus relevant, in zoverre dat deze hoedanigheid juist aanvullende zorgvuldigheidsverplichtingen jegens een derde met zich brengt. In verband met het voorgaande is het goed om stil te staan bij de volgende opmerkingen die Visser reeds in 1929 plaatste:

En:

Mijn standpunt18 is niet anders dan dat van Visser in 1929 en is gebaseerd op de hiervoor uiteengezette parlementaire geschiedenis uit 1981 bij Boek 6 BW.19 Visser liet zien waar het om draait: de rechtspersoon wordt jegens derden gebonden door verbintenissen uit de wet en door de verbintenissen die de bestuurder namens de rechtspersoon aangaat. De bestuurder wordt daarnaast ook zelf gebonden jegens derden door schending van “eigen rechtsplichten”. Huizink zag dit in 1994 naar mijn mening ook goed door te constateren dat wanneer een vennootschap aansprakelijk zou zijn voor door één harer bestuurders veroorzaakte milieuverontreiniging, de aansprakelijkheid van de betrokken bestuurder zelf in beginsel geen enkel probleem vormt. De vraag naar secundaire aansprakelijkheid werd door Huizink uitsluitend gesteld in het kader van de vraag of een bestuurder aansprakelijk kon zijn voor een aan de rechtspersoon toegerekende gedraging van een werknemer of voor aansprakelijkheid van de rechtspersoon ex art. 6:170 BW (zie par 10.4.8).20 Dat antwoord is in mijn ogen negatief. Secundaire aansprakelijkheid bestaat niet en de bestuurder kan alleen maar primair aansprakelijk zijn indien hij persoonlijk een maatschappelijke betamelijkheidsnorm schendt. Als de directeur van een rechtspersoon persoonlijk de opdracht heeft gegeven aan de werknemer de milieuverontreiniging te veroorzaken, dan zou daar sprake van kunnen zijn. Geeft de directeur echter opdracht een ton milieuverontreiniging te veroorzaken, terwijl de werknemer tien ton milieuverontreiniging veroorzaakt, dan zou de directeur strikt genomen (laat ik het even ongenuanceerd stellen) dus slechts voor een ton kunnen worden aangesproken.