6.3.5.2 Realisatie contractsdoel is onzeker

Als de kans groot is dat de schuldenaar er niet in slaagt de toegezegde prestatie te volbrengen, kan hij zich ook bij nakomingskosten lager dan 130% tegen een vordering tot nakoming verweren. Bij het mislukken van de nakoming zou de schuldenaar anders twee keer moeten boeten. De eerste keer bij de tevergeefs gemaakte nakomingskosten, de tweede keer bij de schadeloosstelling van de schuldeiser. Een voorbeeld van een situatie waarin op voorhand vaststond dat nakoming niet tot het beoogde resultaat zou leiden, is de Engelse zaak Tito v Waddell.1 De British Phosphate Commission was in 1902 met de inheemse bevolking van Ocean Island overeengekomen dat zij in ruil voor het in de bodem te winnen fosfaat de grond zou herstellen en met kokosnootpalmen zou herbeplanten. De Banabans stemden erin toe hun land voor £ 50 per jaar voor 999 jaar aan de Engelsen te verkopen. Het bedrijf schond de overeenkomst door geen bomen op het eiland te planten en de hopen stenen niet terug te plaatsen. Kort na de Tweede Wereldoorlog begon een aantal Banaban-leiders een procedure tegen het bedrijf. De eisers vorderden, nakoming van de contractuele verplichting om de grond te herstellen en de bomen te planten. Het bedrijf zou, om aan zijn contractsverplichting te voldoen, 325 kilometer aan wegen moeten aanleggen en grote hoeveelheden vruchtbare aarde uit Australië moeten invoeren. Deze operatie zou zeker vijf jaar in beslag nemen. Megarry C. wees de vordering tot nakoming van de Banabans af wegens `hardship' voor het bedrijf. Zelfs als de grond en wegen waren aangelegd en de kokosnootpalmen waren geplant, zou het nog twintig jaar duren voordat zij kokosnoten zouden dragen. Het eiland zou er zelfs in de verste verte niet zo uit komen te zien als het vóór de kolonisatie had gedaan. Bovendien werden de boomgaarden omringd door land van eigenaren van vijandige stammen. Het was daarom te betwijfelen of de eigenaren ooit toegang tot hun grond zouden krijgen. De British Phosphate Commission werd veroordeeld £ 6,5 miljoen aan schadevergoeding te betalen aan de Banabans.

De slagingskans van een vordering tot nakoming is bijvoorbeeld ook onzeker indien de schuldenaar tegen een derde moet procederen om na te kunnen komen en de uitkomst van de procedure ongewis is.2

In het (zeldzame) geval dat de omvang van de kans van het mislukken van nakoming bekend is, kunnen de van de schuldenaar te vergen nakomingskosten berekend worden. Huber en Faust geven het voorbeeld van een verkoper die een te leveren ring in een vijver heeft laten vallen en waarbij een serieuze nakomingspoging een slagingskans van 60% heeft.3 Volgens Huber en Faust zou de schuldenaar dan nakomingskosten moeten maken tot 60% van het bedrag dat op basis van de 130%-richtlijn van de schuldenaar kan worden gevergd.4