5.6.2.2 Reflectie op de rol van de paritas creditorum tijdens een akkoord

In het kader van een reguliere uitdeling geldt dat er altijd netto-opbrengst is gerealiseerd in de zin van artikel 3:277 BW (anders kom je niet toe aan deze procedure). Deze opbrengst wordt verdeeld onder de schuldeisers in het kader van een formele uitdelingsprocedure aan de hand van een door de curator opgestelde uitdelingslijst. De paritas creditorum is hierbij een dwingende verdelingsregel die de curator strikt (d.w.z. dat uitzonderingen niet zijn toegestaan) in acht moeten nemen.1 Een akkoordprocedure verschilt ingrijpend van een reguliere uitdelingsprocedure. Deze verschillen verklaren naar mijn mening dat de paritas creditorum niet rechtstreeks van toepassing is in het kader van een akkoordprocedure, maar in het kader van deze procedure een andere functie heeft. Ik zal deze stelling nader toelichten aan de hand van een bespreking waarbij de in dit verband relevante verschillen met de uitdelingsprocedure worden besproken.

In plaats van de uitdelingsprocedure (gerechtelijke liquidatie waarna de schuldeisers doorgaans een restvordering behouden op de schuldenaar), staat in de akkoordprocedure een buitengerechtelijke voldoening van de schuldeisers (waarbij de schuldenaar finale kwijting ontvangt) centraal.2 De aanwezige middelen worden hierbij volgens een bepaalde (contractuele) verdeelsleutel ter beschikking gesteld onder de schuldeisers.

Het eerste verschil is derhalve dat het niet gaat om een gerechtelijke liquidatie, maar om een buitengerechtelijke voldoening overeenkomstig een door de schuldeisers met de schuldenaar gesloten overeenkomst.3 Van een voldoening van een vordering in het kader van een beslagexecutie is derhalve geen sprake.

Indien uitsluitend het door de curator gerealiseerde boedelactief door de schuldenaar ter verdeling onder de schuldeisers wordt aangeboden, mist het voorstel een financiële prikkel voor de schuldeisers om in te stemmen. Indien niet wordt ingestemd, zal het boedelactief immers onder de schuldeisers worden betaald. De enige reden om in te stemmen met het akkoord, ligt dan in de factor tijd (de uitkering wordt normaal gesproken eerder ontvangen in het kader van een gerechtelijk akkoord dan in het kader van de reguliere afwikkeling van het faillissement) en mogelijk ook in de omstandigheid dat de boedelkosten niet verder oplopen, waardoor (vanwege de lagere kosten) in het kader van de afwikkeling van het akkoord een hoger uitkeringspercentage wordt ontvangen. Om acceptatie van het akkoord voor de schuldeisers aantrekkelijker te maken, komt het veelvuldig voor dat een derde partij een (aanvullend) bedrag ter beschikking stelt ter verdeling onder de schuldeisers. In de (in de literatuur relatief vaak besproken) “Breevast-zaak”4 heeft de rechtbank Utrecht bijvoorbeeld een akkoord gehomologeerd waarbij de kleinere schuldeisers worden betaald door een derde partij.5 Ook kan het voorkomen dat het akkoord behelst dat schulden worden omgezet in aandelen in de schuldenaar (de zogenaamde debt for equity swap6). In de Breevastzaak wordt bijvoorbeeld aan de grotere schuldeisers omzetting van hun vorderingen in (certificaten van) aandelen aangeboden. Het gaat bij een akkoord dus niet per sé om een verdeling van de middelen die zich in de boedel bevinden. Dat is een verschil met de reguliere afwikkeling van het faillissement waarbij de paritas creditorum het sluitstuk van de verhaalsexecutie is, nadat de schuldeisers ex artikel 3:276 BW hun gelijke verhaalsrechten op het vermogen van de schuldenaar hebben uitgewonnen, en de curator vervolgens tot verdeling van de netto-opbrengst onder de concurrente schuldeisers overgaat. In een situatie zoals hiervoor geschetst wordt van de reguliere afwikkeling afgeweken, doordat de schuldeisers met een kleinere vordering door een derde partij worden betaald, zodat deze betaling niet ten laste komt van het vermogen van de schuldenaar. De betaling komt niet ten laste van de netto-opbrengst. De grotere schuldeisers ontvangen in plaats van een deel van de opbrengst in het kader van de liquidatie een certificaat van een aandeel in de onderneming. Dit certificaat is een vermogensbestanddeel dat de curator niet had kunnen uitwinnen in het kader van de reguliere afwikkeling.

Het tweede verschil tussen de reguliere uitdelingsprocedure en een akkoord is derhalve dat in het kader van het akkoord, het niet uitsluitend hoeft te gaan om de verdeling van de netto-opbrengst van de goederen van de schuldenaar in de zin van artikel 3:277 BW. Bij de verdeling kunnen ook goederen worden betrokken die niet in de boedel vallen (en die dus niet kunnen worden gekwalificeerd als “netto-opbrengst”). De paritas creditorum is – gelet op artikel 3:277 BW – echter uitsluitend van toepassing op de verdeling van de netto-opbrengst. Ook hier zou de schoen wringen bij een onverkorte toepassing van artikel 3:277 BW in het kader van een faillissementsakkoord.

Een derde verschil tussen de reguliere afwikkeling en het akkoord, is dat bij een akkoordprocedure niet de curator q.q., maar de schuldenaar een overeenkomst sluit met zijn schuldeisers.7 Het betreft een overeenkomst (sui generis) tussen de schuldenaar en zijn schuldeisers die voornamelijk door het contractenrecht wordt geregeerd (met het daarbij behorende autonomie-beginsel).8 De schuldenaar moet bij het sluiten van deze overeenkomst het initiatief nemen en onderhandelingen voeren over het treffen van een vergelijk met zijn schuldeisers. Dat is een belangrijk verschil met de situatie van een reguliere uitkeringsprocedure waarbij (zoals hiervoor toegelicht in paragraaf 5.5.2) de curator verantwoordelijk is voor het opstellen van de uitdelingslijst, waarbij hij de verdeling – op straffe van persoonlijke aansprakelijkheid – moet laten plaatsvinden aan de hand van de paritas creditorum. Anders dan de curator zijn de schuldenaar en de schuldeisers bij het sluiten van een (obligatoire) overeenkomst in beginsel niet gebonden aan de paritas creditorum.

Deze drie verschillen verklaren naar mijn mening dat de schuldenaar en de schuldeisers bij het tot stand brengen van een akkoord niet gebonden zijn aan de in artikel 3:277 BW neergelegde paritas creditorum. Het gaat niet om een wettelijke verdeling waarop de verdelingsregels van toepassing zijn. Het betreft een overeenkomst (sui generis) tussen de schuldenaar en zijn schuldeisers. Onderdeel van deze overeenkomst kunnen bovendien goederen zijn die niet in de boedel vallen, zodat het – voor zover het de verdeling van die goederen betreft – niet gaat om een verdeling van de netto-opbrengst in de zin van artikel 3:277 BW, terwijl dat nu juist één van de essentialia van de paritas creditorum is.

Zonder bekrachtiging van de overeenkomst tussen de schuldenaar en de schuldeisers door de rechtbank bindt de overeenkomst niet de tegenstemmende schuldeisers. Pas na homologatie ontstaat een overeenkomst waaraan alle (concurrente) schuldeisers zijn gebonden. In het kader van de homologatie wordt de overeenkomst – ter bescherming van de belangen van de gezamenlijke schuldeisers9 – getoetst aan de hand van (met name) insolventierechtelijke regels. In het kader van deze toetsing heeft de paritas creditorum een functie, maar niet de functie die hij heeft in het kader van de reguliere uitdelingsprocedure. De oorzaak van dit verschil in functie zal ik hierna nader verklaren.

Voor een beter begrip van mijn betoog geef ik eerst een voorbeeld waarin het verschil tussen een heteronome en een autonome verdelingsregel wordt verduidelijkt. Stel: een ouder heeft één ijsje te verdelen onder twee van haar kinderen. Stel: de ouder bepaalt vervolgens zelfstandig dat één van de twee kinderen het ijsje krijgt, omdat zij zich goed heeft gedragen, terwijl het andere kind zich juist heeft misdragen. De ouder heeft dan een verdeling laten plaatsvinden op grond van een door haar gekozen norm (het gewenste gedrag bepaalt de uitkomst van de verdeling) waarvan geldt dat de kinderen bij de totstandkoming van deze norm niet betrokken zijn. Voorts geldt dat de ouder zelf niet als partij bij de verdeling is betrokken (de ouder komt niet in aanmerking voor het ijsje). De verdeling heeft dan plaatsgevonden op grond van (zoals ik dat hierna zal aanduiden) een heteronome verdelingsnorm. Neem daartegenover de situatie dat twee kinderen onderling bepalen op welke wijze zij één ijsje moeten verdelen. Stel hierbij dat zij na veel discussie gezamenlijk besluiten om te beslissen via het spel genaamd: steen, papier, schaar (een bekend nulsomspel10). De kinderen verdelen dan op grond van een door henzelf gekozen norm (het toeval bepaalt de uitkomst van de verdeling) waarvan geldt dat een buitenstaander niet bij de totstandkoming betrokken is. De verdeling vindt dan plaats op grond van (zoals ik dat hierna zal aanduiden) een autonome verdelingsnorm.

In het kader van een reguliere uitdelingsprocedure geldt dat de wetgever – in het kader van het wetgevingsproces dat ten grondslag ligt aan de geldende verdelingsregels – de (in zijn ogen) billijke verdelingsnormen heeft geselecteerd. De uitkomst van dit wetgevingsproces is dat naar Nederlands recht de paritas creditorum ex artikel 3:277 BW als hoofdregel geldt bij de verdeling, tenzij er sprake is van door de wet erkende redenen van voorrang (het rangordestelsel). In het kader van een reguliere uitdelingsprocedure zijn deze verdelingsregels het uitgangspunt aan de hand waarvan de door de curator opgestelde uitdelingslijsten worden beoordeeld. De schuldenaar en de schuldeisers van de schuldenaar hebben in het kader van een individueel faillissement op de gekozen regels geen enkele invloed. Kortom: de paritas creditorum is in dit verband (net als in het hiervoor gegeven fictieve voorbeeld) een heteronome regel. Immers, het betreft volgens de hiervoor gegeven definitie een verdelingsregel waaraan de schuldeisers en de schuldenaar zijn gebonden, terwijl zij geen (directe)11 invloed hebben kunnen uitoefenen op de totstandkoming van de regel.

In het kader van een faillissementsakkoord geldt daarentegen (net als in het hiervoor gegeven tweede fictieve voorbeeld) dat er geen sprake is van vooraf bepaalde heteronome verdelingsregels. Het akkoord komt juist stand in een democratische procedure waarbij de deelnemers invloed hebben op de uitkomst. Bij een dergelijke procedure passen geen heteronome verdelingsregels, maar (zij het onder de opschortende voorwaarde van homologatie) autonome verdelingsregels, waarmee ik, zie de hiervoor gegeven definitie, in dit verband bedoel verdelingsregels die de schuldeisers en schuldenaar zelf in onderling overleg hebben vastgesteld. De schuldeisers en de schuldenaar gaan met elkaar in conclaaf over het sluiten van een akkoord en stellen in kader van onderhandelingen de toepasselijke autonome verdelingsregels vast (of het minimaal vereist aantal schuldeisers stemt niet in, in welk geval geen akkoord wordt gesloten).

Als de paritas creditorum door de schuldenaar en de schuldeisers wordt gekozen als verdelingsnorm, wil dat dus niet zeggen dat een heteronome norm wordt toegepast vanwege het enkele feit dat deze regel in artikel 3:277 BW is opgenomen. De paritas creditorum is aldus in het kader van een democratische procedure tot stand gekomen als autonome verdelingsregel, waarbij deze autonome verdelingsregel nog wel moet worden getoetst in het kader van de homologatie.12

Het tot stand gekomen akkoord wordt ter homologatie voorgelegd aan de rechter. Die moet in dit kader (onder meer) de autonome verdelingsregel toetsen. Vergelijk deze toetsing met de situatie die aan de orde is in het kader van een reguliere uitdelingsprocedure waarbij een uitdelingslijst ter goedkeuring wordt voorgelegd. In het laatste geval is de paritas creditorum de heteronome verdelingsregel die dwingend moet worden toegepast. Bij de goedkeuring wordt dan – waar het althans de paritas creditorum betreft – uitsluitend vastgesteld of de paritas creditorum correct is toegepast. Bij de homologatie in het kader van het akkoord wordt de gekozen autonome verdelingsregel getoetst aan de hand van de in artikel 153 Fw opgenomen homologatiegronden. De weigering van de homologatie kan dus niet rechtstreeks worden gegrond op de in artikel 3:277 BW gecodificeerde regel van de paritas creditorum. Artikel 153 Fw en niet artikel 3:277 BW is het normatieve kader. Pas bij de beoordeling op de voet van artikel 153 Fw of er een grond is om de homologatie te weigeren, heeft de paritas creditorum een functie.

Tot zover de verklaring dat de paritas creditorum in het kader van een akkoord een andere functie heeft. Hierna ga ik nader in op de vraag welke functie de paritas creditorum nu precies heeft in het kader van een akkoord.