5.4.10.3 In kracht van gewijsde gegane beslissing van de nationale rechter waarbij geen schending wordt aangenomen en de Commissie is voornemens een beschikking te nemen waarbij wel een schending wordt vastgesteld

Indien de nationale rechter een in kracht van gewijsde gegane beslissing heeft genomen waarbij geen schending van het mededingingsrecht is aangenomen, kan de Commissie alsnog een beschikking nemen waarbij wel een schending van het mededingingsrecht wordt vastgesteld. Zoals in § 5.4.10.2 besproken hoeft de Commissie op grond van Masterfoods en artikel 85 EG geen rekening te houden met de eerdere uitspraak van de nationale rechter.1 Dit is ook het geval als de nationale rechter een groepsvrijstelling heeft toegepast en de Commissie besluit om op grond van artikel 29 lid 1 Verordening 1/2003 de voordelen van de groepsvrijstelling voor de desbetreffende mededingingsbeperkende overeenkomst in te trekken (zie § 5.4.3).

De Commissie heeft in § 102 van het in 1999 verschenen Witboek betreffende de modernisering van de regels inzake de toepassing van de artikelen 85 en 86 van het EG-Verdrag aangegeven dat een rechterlijke uitspraak die in kracht van gewijsde is gegaan en gezag van gewijsde tussen de procespartijen heeft (bindende kracht in een ander geding tussen dezelfde partijen) ex artikel 236 Rv tussen partijen blijft gelden, ondanks een met die uitspraak strijdige beschikking van de Commissie.2 Komninos wijst op het feit dat dit leidt tot de situatie dat een verbod van de Commissie tegenover de hele wereld geldt (erga omnes), uitgezonderd de partijen tussen wie de uitspraak van de nationale rechter gezag van gewijsde heeft gekregen (res judicata).3Bij verticale overeenkomsten is dit nog voorstelbaar, maar bij bijvoorbeeld het misbruik maken van een machtspositie is dit á veel ingewikkelder. Het is dan onvermijdelijk dat een gedraging van een machtspositiehouder die door de nationale rechter niet als mededingingsbeperkend wordt beschouwd (geen misbruik), en door de Commissie wel als mededingingsbeperkend wordt beschouwd (wel misbruik), tot problemen leidt. Indien het gezag van gewijsde tussen procespartijen zou blijven gelden, blijft er weinig ruimte over voor een beschikking van de Commissie die op grond van artikel 249 EG bindend is voor de geadresseerde.

Hoe dient de verhouding tussen de nationale rechter en de Commissie nu te worden bezien? Komninos wijst op het feit dat de opmerking van de Commissie in § 102 van het Witboek betreffende de modernisering van de regels inzake de toepassing van de artikelen 85 en 86 van het EG-Verdrag (dat een rechterlijke uitspraak die gezag van gewijsde heeft tussen de procespartijen en waarbij geen schending van het mededingingsrecht wordt aangenomen, tussen partijen blijft gelden, ondanks het feit dat de Commissie wel een schending van het mededingingsrecht heeft vastgesteld) meer uit politieke overwegingen is gemaakt, dan uit inhoudelijke juridische overwegingen.4 Op deze manier konden de nationale rechters en de politiek destijds gerust worden gesteld, zodat de modernisering en de decentralisering van de handhaving van het Europees mededingingsrecht niet in gevaar zou komen.

In artikel 16 Verordening 1/2003 en Masterfoods kunnen geen aanwijzingen worden gevonden voor het bestaan van een regel waarbij een verbod van de Commissie tegenover een ieder zou gelden (erga omnes), uitgezonderd de partijen tussen wie de uitspraak van de nationale rechter gezag van gewijsde heeft gekregen (res judicata). Het HvJ EG heeft in de zaak Kühne & Heitz geoordeeld dat een besluit dat formele rechtskracht heeft gekregen niet in de weg kan staan aan de verplichting voor de nationale rechter de volle werking van het gemeenschapsrecht te verzekeren.5 De verplichting voor de nationale rechter de volle werking van het gemeenschapsrecht te verzekeren, lijkt op het eerste gezicht belangrijker te zijn dan het rechtszekerheidsbeginsel. Het HvJ EG heeft in Kühne & Heitz geoordeeld dat onder omstandigheden een bestuursorgaan krachtens het in artikel10 EG vervatte samenwerkingsbeginsel gehouden is, zijn besluit opnieuw te onderzoeken teneinde rekening te houden met de uitlegging die het HvJ EG inmiddels aan de relevante bepaling van Gemeenschapsrecht heeft gegeven. Aan de hand van de resultaten van dat heronderzoek zal dat orgaan moeten bepalen, in hoeverre het, zonder de belangen van derden te schaden, op het eerdere besluit dient terug te komen.

In Kühne & Heitz werd door het HvJ EG uitgegaan van een aantal feitelijke omstandigheden. In de eerste plaats bood het nationale recht het bestuursorgaan de mogelijkheid, terug te komen op het definitief geworden besluit. In de tweede plaats was het in geding zijnde besluit pas definitief geworden ten gevolge van een uitspraak van een rechterlijke instantie waarvan de beslissingen niet vatbaar zijn voor beroep. In de derde plaats was die uitspraak gebaseerd op een uitlegging van het Gemeenschapsrecht die, gelet op een later arrest van het HvJ EG, onjuist was zonder dat was verzocht om een prejudiciële beslissing ex artikel 234 EG. In de vierde plaats had de belanghebbende zich tot het bestuursorgaan gewend onmiddellijk na kennis te hebben genomen van het arrest van het HvJ EG. Het is, mede gelet op het feit dat het HvJ EG zich in zijn uitspraak voornamelijk heeft toegespitst op de zojuist genoemde specifieke omstandigheden, de vraag wat het effect van deze uitspraak is voor het gezag van gewijsde van een in kracht van gewijsde gegane uitspraak van de burgerlijke rechter. In het burgerlijk procesrecht biedt het buitengewone rechtsmiddel herroeping (artikelen 382-389 Rv) slechts een beperkt aantal gronden voor aantasting van het in kracht van gewijsde gegane rechterlijk vonnis.6 Het is maar zeer de vraag of de gronden voor herroeping op grond van het gemeenschapsrecht moeten worden opgerekt zodat bij dit soort situaties herroeping mogelijk is.7

In Kapferer speelde de vraag of een nationale rechter op grond van het uit artikel10 EG voortvloeiende samenwerkingsbeginsel gehouden is, een in kracht van gewijsde gegane rechterlijke beslissing te onderzoeken en te vernietigen wanneer zij in strijd met het gemeenschapsrecht blijkt te zijn.8 Het HvJ EG overweegt (r.o. 20):

Het HvJ EG vervolgt (r.o. 21):

Het HvJ EG maakt vervolgens (r.o. 23) een vergelijking met Kühne & Heitz. In de eerste plaats maakt het HvJ EG een onderscheid tussen de formele rechtskracht van een besluit van een bestuursorgaan (Kühne & Heitz) en een in kracht van gewijsde gegane rechterlijke beslissing (Kapferer). In de tweede plaats wordt een onderscheid gemaakt tussen de situatie dat naar nationaal recht de bevoegdheid bestaat om op die beslissing terug te komen (Kühne & Heitz) en de situatie waarin dat niet het geval is (Kapferer). Het HvJ EG oordeelt dat het uit artikel10 EG voortvloeiende samenwerkingsbeginsel de nationale rechter op grond van Kapferer niet gebiedt om nationale procedureregels buiten toepassing te laten teneinde een in kracht van gewijsde gegane rechterlijke beslissing te onderzoeken en te vernietigen wanneer deze in strijd met het gemeenschapsrecht blijkt te zijn.

In het later gewezen arrest Lucchini oordeelt het HvJ EG, onder verwijzing naar de voor de nationale rechter algemeen geldende verplichting van gemeenschapsconforme interpretatie en zo nodig buiten toepassing laten van met het gemeenschapsrecht strijdig nationaal recht,

Dit oordeel doet niet af aan Kapferer, nu het in Lucchini ging om onrechtmatig verleende staatssteun.10 Het betrof in Lucchini dan ook uitdrukkelijk niet de decentrale toepassing van gemeenschapsrecht met directe werking zoals de artikelen 81 EG en 82 EG. Met betrekking tot de toepassing en handhaving van de artikelen 81 EG en 82 EG zijn de nationale rechters en de Commissie samen parallel bevoegd, anders dan bij de inhoudelijke beoordeling door de Commissie van steunmaatregelen op hun verenigbaarheid met de gemeenschappelijke markt.11