3.3.4.2 Verzoek tot opening van een procedure

Een preventieve herstructureringsprocedure is beschikbaar op verzoek van de vennootschap.1 Lidstaten mogen in hun nationale wetgeving opnemen dat een schuldeiser of een werknemersvertegenwoordiger mag verzoeken om de opening van een preventieve herstructureringsprocedure, mits de vennootschap hiermee instemt.2 Dit vereiste van instemming mag worden beperkt tot micro-, kleine en middelgrote ondernemingen.3 De facto betekent dit dat aandeelhouders van dergelijke ondernemingen de opening van een preventieve herstructureringsprocedure kunnen blokkeren.4 Wanneer aandeelhouders op de hoogte zijn van het voornemen van het bestuur tot een preventieve herstructurering en zij het er niet mee eens zijn, kunnen aandeelhouders druk uitoefenen op het bestuur en bijvoorbeeld dreigen met het ontslag van de bestuurders. Out of the money aandeelhouders komt aldus een machtspositie toe door dit instemmingsvereiste. Dit is tegenstrijdig met het feit dat de Richtlijn juist een vroegtijdige herstructurering wil stimuleren bij met name micro-, kleine en middelgrote ondernemingen. De bepaling in de Richtlijn dat instemming van de vennootschap is vereist, is waarschijnlijk ingevoerd om een balans te vinden tussen eventuele conflicterende belangen tussen de ‘eigenaren’ van de vennootschap en de schuldeisers: “A tension between these key stakeholders is a challenging task to regulate and for courts to judge.”5

De instemming van de vennootschap is niet vereist, althans niet dwingend voorgeschreven, bij het ter goedkeuring voorleggen van het akkoord aan de betrokken partijen.6 Deze bevoegdheid komt in beginsel toe aan de vennootschap, maar lidstaten kunnen ook bepalen dat en onder welke voorwaarden schuldeisers en herstructureringsdeskundigen een akkoord ter goedkeuring mogen voorleggen. Een herstructureringsdeskundige onder de Richtlijn is een door de rechter benoemde persoon of instantie.7 Hij kan niet alleen zelf een akkoord ter goedkeuring voorleggen, maar ook de vennootschap of de schuldeiser(s) helpen bij de onderhandelingen over het akkoord en het opstellen van een akkoord. Deze mogelijkheid dient ter waarborg dat het bestuur van een vennootschap, wellicht onder druk van haar aandeelhouders,8 nalaat een akkoord ter goedkeuring voor te leggen of een minder gunstig akkoord voor de schuldeisers voorlegt.9 De WHOA bevat, in tegenstelling tot de Engelse en Duitse preventieve herstructureringsprocedures, de mogelijkheid dat of de vennootschap of een herstructureringsdeskundige een akkoord mag aanbieden én ter goedkeuring mag voorleggen.10 De Nederlandse wetgever sluit op een welwillende manier aan bij de Richtlijn doordat in plaats van de vennootschap ook een herstructureringsdeskundige een akkoord mag aanbieden onder de WHOA.11 Het aanbieden van een akkoord is onder de WHOA het openen van een preventieve herstructureringsprocedure. Doordat de herstructureringsdeskundige ook degene is die een akkoord ter goedkeuring van de betrokken partijen mag voorleggen en bij het ter goedkeuring voorleggen wel de instemming van de vennootschap is vereist, is het mijns inziens goed verdedigbaar dat de WHOA op dit punt in overeenstemming is met de Richtlijn.12