3.3.4.3 De rol van (vennootschaps)organen bij aanvang van de procedure

De Richtlijn zwijgt over de rol van aandeelhouders of de algemene vergadering bij de aanvang van een preventieve herstructureringsprocedure. In bijvoorbeeld Nederland en Duitsland is in beginsel de toestemming van de algemene vergadering vereist wanneer het bestuur het faillissement of de opening van een insolventieprocedure wil aanvragen.1 Het ligt mijns inziens voor de hand dat het bestuur niet gehouden is de goedkeuring van de algemene vergadering (of een vergadering van houders van aandelen van een bepaalde soort of aanduiding) te vragen voor de opening van een preventieve herstructureringsprocedure, aangezien het juist de bedoeling is dat aandeelhouders een preventieve herstructurering niet op een onredelijke wijze mogen frustreren.2 Zo mogen out of the money aandeelhouders de totstandkoming van een akkoord niet kunnen frustreren. De algemene vergadering kan echter wel indirect de opening van een preventieve herstructurering frustreren doordat zij druk op het bestuur kan uitoefenen om geen akkoord aan te bieden, dan wel om geen instemming te verlenen wanneer niet de vennootschap zelf verzoekt om opening van de procedure.

De Richtlijn zwijgt ook over de rol van de raad van commissarissen. Indien de vennootschap een raad van commissarissen heeft, houdt deze toezicht op het beleid van het bestuur en de algemene gang van zaken binnen de vennootschap.3 Het bestuur dient in het kader van good governance overleg te plegen met de raad van commissarissen wanneer de vennootschap in ernstige financiële problemen zit. Zo ook moet de raad van commissarissen actief informatie inwinnen bij het bestuur. Een eventueel statutair goedkeuringsrecht van de raad van commissarissen ten aanzien van het bestuursbesluit inzake het openen van een preventieve herstructureringsprocedure, blijft mijns inziens vanwege die bevoegdheidsverdeling tussen de organen gelden.4 De WHOA zwijgt hier ook over.5

Ook een eventueel ingestelde ondernemingsraad behoudt haar bevoegdheden, zoals adviesrechten. Voorts geeft de Richtlijn aan dat werknemers volledige arbeidsrechtelijke bescherming moeten blijven genieten tijdens een preventieve herstructureringsprocedure.6