4.2.4.3.0 Introductie

In de kwestie die ten grondslag ligt aan het hiervoor besproken vonnis van de Rechtbank Rotterdam, stond de aansprakelijkheid van een commissaris als beleidsbepaler centraal.

Ten aanzien van de aansprakelijkheid van commissarissen op grond van artikel 2:248 lid 7 BW dient een onderscheid te worden gemaakt tussen (mede)beleidsbepalers en feitelijk commissarissen. Beide varianten zijn mogelijk. De eerste vorm van aansprakelijkheid berust op een rechtstreekse toepassing van artikel 2:248 BW, terwijl de tweede vorm voortvloeit uit de toepassing van artikel 2:259 jo. 2:248 BW. Met dit laatste wordt bedoeld de natuurlijk persoon die zich heeft gedragen als ware hij commissaris, zodat op grond van artikel 2:259 jo. 2:248 lid 7 BW aansprakelijkheid ontstaat wanneer sprake is van een verwaarlozing van de toezichthoudende taak.1 Dat is iets wezenlijks anders dan de aansprakelijkheid van een commissaris die zich heeft gedragen als ware hij bestuurder en dientengevolge aansprakelijk kan zijn voor een onbehoorlijke (bestuurs)taakvervulling. In de parlementaire geschiedenis werd ten aanzien van de feitelijk commissaris overwogen dat sprake was van ‘een tamelijk theoretische veronderstelling, omdat dergelijke figuren achter de schermen doorgaans meer belangstelling hebben voor de bestuurstaak’.2 Een commissaris zal volgens de wetgever echter steeds als (mede)beleidsbepaler in de zin van lid 7 zijn aan te merken, wanneer hij buiten zijn beperkte taak als toezichthouder treedt en zich daadwerkelijk als bestuurder gaat gedragen. In dat geval is géén sprake van een overeenkomstige toepassing zoals bedoeld in artikel 2:259 BW.3

De commissaris kan daarnaast op grond van artikel 2:259 jo. 2:248 lid 1 BW in faillissement aansprakelijk zijn, indien hij zijn toezichthoudende taak onbehoorlijk heeft vervuld en deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Daarbij geldt dat op de commissarissen zelf niet de verplichtingen als bedoeld in art. 2:10 en 2:394 BW rusten, ook niet als het bestuur in de nakoming daarvan tekortschiet, maar dat het wel hun taak is op de nakoming van die verplichtingen door het bestuur toezicht te houden. Daartoe zullen zij zich door het bestuur moeten laten inlichten en het bestuur met betrekking tot de nakoming van deze verplichtingen moeten adviseren, en zo nodig moeten ingrijpen, bijvoorbeeld door een bestuurder te schorsen of zijn ontslag te bevorderen.4 Deze drie te onderscheiden grondslagen voor aansprakelijkheid zijn in onderstaand schema weergegeven. Hierna ga ik slechts in op de aansprakelijkheid van een feitelijk commissaris en een commissaris als feitelijk beleidsbepaler.5