4.2.4.3.2 De commissaris als beleidsbepaler

Hierboven bleek al dat een commissaris volgens de wetgever steeds als beleidsbepaler in de zin van lid 7 zal zijn aan te merken, wanneer hij buiten zijn beperkte taak als toezichthouder treedt en zich daadwerkelijk als bestuurder gaat gedragen. De taak van een commissaris wordt in artikel 2:250 lid 2 omschreven als het toezichthouden op het beleid van het bestuur en op de algemene gang van zaken in de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. Daarbij dient de commissaris het bestuur met raad terzijde te staan. Binnen deze taakuitoefening kan de commissaris niet als feitelijk bestuurder aansprakelijk worden gesteld.

De wet biedt naast de taakomschrijving voor bestuurders nog andere aanknopingspunten om te bepalen wanneer een commissaris niet als feitelijk bestuurder kan worden aangemerkt. De commissaris is in zijn hoedanigheid van toezichthouder aansprakelijk indien door de openbaar gemaakte jaarrekening een misleidende voorstelling wordt gegeven van de toestand van de vennootschap, aldus artikel 2:260 BW. Voor zover de commissaris echter krachtens enige bepaling in de statuten of krachtens een besluit van de algemene vergadering incidenteel daden van bestuur verricht, is hij als bestuurder op grond van artikel 2:261 (152) BW aansprakelijk. Het tweede lid bepaalt dat het goedkeuren van bepaalde bestuurshandelingen of het daartoe machtigen niet geldt als het verrichten van daden van bestuur.1 Wanneer voormeld artikel van toepassing is, kan geen sprake zijn van feitelijk bestuurderschap, daar de commissaris reeds met betrekking tot de betreffende handelingen met een bestuurder wordt gelijkgesteld. Van Schilfgaarde voegt ten slotte nog toe dat ook het in een vroegtijdig stadium mede richting geven aan strategische en beleidsmogelijkheden onder het toezicht valt.2

Het voorgaande beantwoordt nog niet de vraag wanneer een commissaris op grond van artikel 2:248 lid 7 BW als feitelijk bestuurder kan worden aangemerkt. Het ligt voor de hand om hier te stellen dat dit het geval zal zijn, wanneer hij zich daadwerkelijk als bestuurder heeft gedragen. De commissaris zal bij de uitoefening van zijn taken vaak een belangrijke of zelfs beslissende invloed hebben op het beleid, bijvoorbeeld wanneer bestuursbesluiten door de RvC moeten worden goedgekeurd of hij krachtens artikel 2:239 lid 4 BW een aanwijzing kan geven aan het bestuur.3 Hiervoor bleek al dat de commissaris wegens de onbehoorlijke vervulling van zijn toezichthoudende taak aansprakelijk kan zijn, waarbij het veelal zal gaan om een te passief optreden.4 De aansprakelijkheid als feitelijk bestuurder ligt daarentegen op de loer wanneer de commissaris zich te actief gedraagt.5 Hieronder worden drie uitspraken besproken waarin de aansprakelijkheid van een commissaris als (mede)beleidsbepaler aan de orde kwam.

De casus in de hiervoor besproken vrijwaringszaak had al tot een vonnis van de Rechtbank Rotterdam van 14 april 2010 geleid. Daarin ging het om de vraag of commissaris De Regt kon worden aangemerkt als feitelijk beleidsbepaler als bedoeld in artikel 2:248 lid 7 BW.6 De Regt was in vrijwaring opgeroepen door de bestuurder van de failliete vennootschap, die stelde dat De Regt als zodanig kwalificeerde. Volgens de rechtbank had De Regt belangrijke invloed binnen de failliete vennootschap. Hij heeft het bedrijf doen opzetten en nadien grote invloed behouden. In dat verband overweegt de rechtbank dat De Regt veelvuldig aanwezig was op kantoor en zijn aanwezigheid aldaar deed gelden. De Regt nam deel aan interne vergaderingen en gaf daarbij aanwijzingen. Bovendien had hij vaak overleg met de bestuurder, welke overleggen uitmondden in besluitvorming. De invloed van De Regt leidde de rechtbank tevens af uit de omstandigheden dat De Regt betalingen liet verrichten door personeelsleden van de vennootschap, de vennootschap vertegenwoordigde bij de verhoging van het aandelenkapitaal van een dochtervennootschap, hij betrokken was bij de afwikkeling van gerechtelijke procedures, alsmede de oprichting van dochtervennootschappen en mogelijke overnames door de vennootschap.7 De rechtbank oordeelde naar aanleiding van deze omstandigheden dat De Regt moest worden aangemerkt als beleidsbepaler. Hoewel van sommige taken nog kon worden gezegd dat deze passen binnen de taken van een commissaris, was de rechtbank van opvatting dat het handelen van De Regt zich niet tot deze taken had beperkt.

De Rechtbank ’s-Gravenhage hoefde in zijn vonnis van 1 februari 2012 niet te beslissen over de vraag of twee commissarissen die tijdelijk de bestuurstaak op zich hadden genomen na het overlijden van de (de facto) enig bestuurder, als feitelijk bestuurder konden worden aangemerkt.8 Uit het vonnis is mij niet gebleken dat artikel 2:261 BW van toepassing was, terwijl aan het bepaalde in artikel 2:248 lid 7 BW evenmin een overweging is gewijd. Wel overweegt de rechtbank dat de commissarissen als feitelijk bestuurders kunnen worden aangemerkt, omdat zulks niet tussen partijen in geschil is.9 In casu was sprake van een, in de woorden van de rechtbank, conglomeraat van vennootschappen, waarvan X (al dan niet de facto) het bestuur vormde. Gedaagden in de procedure vormden gezamenlijk de raad van commissarissen. X komt op enig moment plotseling te overlijden, waardoor de groep (be)stuurloos achterbleef. Na het overlijden van X hebben gedaagden als gedelegeerd bestuurder opgetreden en feitelijk de leiding van de vennootschappen in de groep op zich genomen.

Ten slotte het vonnis van de Rechtbank Noord-Nederland van 19 juli 2017, waarin de commissaris van Welsec Schilders- en Classificeerbedrijf BV door de curator als feitelijk beleidsbepaler werd aangesproken.10 De curator verweet commissaris Van der Schoot overigens ook dat hij zijn taak als toezichthouder onbehoorlijk had vervuld. De rechtbank was met de curator van mening dat Van der Schoot als beleidsbepaler kon worden aangemerkt, omdat hij zichzelf als zodanig betitelde en, belangrijker, taken verrichtte die enkel bestuurders plegen te verrichten. Welke taken dat precies waren, blijkt echter niet met zoveel woorden uit het vonnis. Enkele stellingen van de curator werden door Van der Schoot onvoldoende gemotiveerd betwist, welke stellingen de rechtbank vooraf laat gaan aan zijn oordeel dat Van der Schoot als beleidsbepaler kwalificeert. Daarbij valt op dat het vooral gaat om omstandigheden die zich na het faillissement hebben voorgedaan. Relevant is verder dat Van der Schoot een van de twee statutair bestuurders was van moedermaatschappij HHI en deze moedermaatschappij alle beleidsbeslissingen nam, die vervolgens door de directeur van Welsec werden uitgevoerd. Tijdens de voortzetting in faillissement communiceerde de directeur steeds met Van der Schoot. De statutair bestuurder van Welsec bemoeide zich (vrijwel) niet met het beleid van de onderneming en was ook niet aanwezig bij het gesprek met de curator, waarbij Van der Schoot wel aanwezig was. In hoger beroep houdt het oordeel van de rechtbank stand. Naast de omstandigheid dat Van der Schoot zichzelf als zodanig heeft aangemerkt en daar niet op is teruggekomen, bleef hij de beleidsbeslissingen ter zake Welsec nemen, voerde hij de jaarlijkse besprekingen met de accountant in afwezigheid van de formeel bestuurder en na datum faillissement was hij de gesprekspartner van de curator. Naar het oordeel van het hof had de bestuursfunctie van de formele bestuurder weinig of geen inhoud, waardoor deze feitelijk is terzijde gesteld.11