4.2.4.3.1 De feitelijk commissaris

Mij is slechts één uitspraak bekend waarin de theoretische veronderstelling zoals hiervoor geschetst aan de orde kwam. In Berntsen q.q./Lampe ging het om de situatie waarin (financieel adviseur) Lampe op grond van artikel 2:259 jo. 2:248 lid 7 BW als feitelijk commissaris werd aangemerkt. Het hof achtte bewezen dat Lampe een commissarisfunctie had vervuld. Dit oordeel baseerde het hof op meerdere omstandigheden, waaronder facturen van Lampe aan de vennootschap met de omschrijving ‘commissarisvergoeding’ voor ‘verrichte werkzaamheden in het kader van mijn commissariaat’ en zijn tegenstrijdige verklaringen gedurende de procedure.1 De casus betrof vervolgens de vraag of hem, in zijn hoedanigheid van commissaris, kon worden verweten onvoldoende toezicht te hebben gehouden op de naleving van de verplichting van het bestuur tot deponering van de jaarstukken (artikel 2:394 BW).2 Het hof oordeelde dat Lampe zijn toezichthoudende taak op de naleving door het bestuur van in elk geval de publicatieverplichting had verwaarloosd. Door de overeenkomstige toepassing van artikel 2:248 lid 2 BW – op grond van art. 2:259 BW – oordeelde het hof dat Lampe zijn taak (kennelijk) onbehoorlijk had vervuld en werd vermoed dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement was.

In dezelfde zaak had de curator betoogd dat Lampe als feitelijk bestuurder moest worden aangemerkt. Het hof achtte dat echter niet bewezen. Interessant is de opmerking van annotator Borrius in dit verband. Zij merkt op dat toezichthouden een beoordeling van het management op basis van het gevoerde beleid en dus van de besluiten afkomstig van dat management behelst. De formele bestuurder wist niks van financiën, maar er was wel sprake van enig financieel beleid. Borrius stelt zich de vraag of, indien de formele bestuurder in verband met dit beleid besluiten heeft genomen op ‘advies’ van Lampe, daarbij geen sprake is geweest van instrueren in plaats van adviseren en Lampe derhalve bestuursdaden heeft verricht. Het hof verschaft daarover helaas geen inzicht. In de parlementaire geschiedenis wordt over de wijze waarop het bestuur omgaat met adviezen verwezen naar de toevoeging als ware hij bestuurder. Deze zinsnede heeft als doel een zekere grens te trekken tussen personen binnen de vennootschap (de onderneming) die in feite de bestuurstaak uitoefenen ook al zijn zij geen formele bestuurders, en anderen die weliswaar op het te voeren beleid invloed kunnen hebben, maar die buiten de vennootschap (de onderneming) staan.3 Wanneer het bestuur zich voorwaarden (bij bijvoorbeeld kredietverlening), adviezen of aanwijzingen gelegen laat liggen en daarnaar handelt, dan handelt in beginsel het bestuur en niet de interne of externe ‘adviseur’. De zinsnede als ware hij bestuurder moet voorkomen dat een ruime uitleg aan lid 7 wordt gegeven.4 Waar het om gaat is of de wettelijke bevoegdheden (intern) of de verstrekte opdracht (extern) worden overschreden en de bestuursmacht toegeëigend. Ter beantwoording van de vraag die Borrius stelt, is derhalve (onder andere) relevant of en in hoeverre Lampe in zijn hoedanigheid van (extern) adviseur5 de grenzen van zijn opdracht of dienstverlening heeft overschreden en het heft in eigen handen heeft genomen. Niet alleen is dan van belang dat het materiële bestuursbeleid door Lampe is bepaald, maar daarnaast moet hij zich hebben gedragen alsof hij zelf bestuurder was.6 Indien dat komt vast te staan, moet Lampe worden gekwalificeerd als feitelijk bestuurder. Borrius wijst in dit verband mijns inziens terecht op de overweging van het hof dat er een zekere taakverdeling bestond tussen Lampe en de bestuurder, waarbij Lampe zowel extern als intern over financiële zaken ging en de bestuurder ‘de technische man’ was.7 Uit voorgaande overweging van het hof blijkt echter niet dat sprake was van een instrueren door Lampe. Het komt mij voor dat het hof daarom ervan uit is moeten gaan, dat Lampe binnen de grenzen van zijn opdracht is gebleven, maar niettemin een sterke of zelfs beslissende invloed had op het beleid van het bestuur, zonder dat hij daadwerkelijk de bestuurstaak heeft uitgeoefend.8 Dat de formele bestuurder, wegens gebrek aan kennis, deze adviezen zonder meer opvolgt, behoort in beginsel voor zijn rekening te komen. Van een bestuurder mag immers worden verwacht dat hij zijn taak vervult met het inzicht en de zorgvuldigheid die mogen worden verwacht van een bestuurder die voor zijn taak is berekend en deze nauwgezet vervult.9 Mede gelet op de overweging in de parlementaire geschiedenis dat aan lid 7 een niet (te) ruime uitleg moet worden gegeven, zou ik menen dat Lampe slechts als feitelijk bestuurder had kunnen worden aangemerkt indien was gebleken dat Lampe zich ook daadwerkelijk als bestuurder heeft gedragen.10 Het enkele feit dat hij zowel extern als intern de financiële man was, betekent niet zonder meer dat hij zich heeft gedragen als ware hij bestuurder.11 Voor zover Lampe zich daadwerkelijk als ware hij bestuurder heeft gedragen, had het op de weg van de curator gelegen om dat gedrag te stellen door bijvoorbeeld te specificeren welke handelingen van Lampe als zodanig moeten worden aangemerkt.12 Daarbij kan onder andere worden gedacht aan het ondertekenen van de jaarstukken, het zelfstandig (of gezamenlijk met bestuurders) aangaan van overeenkomsten,13 het melden van betalingsonmacht bij de Ontvanger,14 de curator te woord staan en inlichtingen verstrekken omtrent de gefailleerde vennootschap en tevens ter comparitie verschijnen namens de gefailleerde vennootschap,15 het maken van toekomstplannen voor de vennootschap en het pogen een herfinanciering voor de vennootschap tot stand te brengen.16