4.16 De vorm van het pre fusie attest

Hoewel daarover in de Nederlandse wet noch in de Richtlijn GOF iets te vinden is, moet volgens de Memorie van Toelichting bij de Implementatiewet Richtlijn GOF het pre fusie attest worden afgegeven in een notariële akte.1 Bij die mededeling kunnen vraagtekens geplaatst worden.2 Wanneer de notariële akte als uitgangspunt wordt genomen dient eerst te worden vastgesteld onder welk type akte het pre fusie attest moet worden gerangschikt. De Wet op het notarisambt onderscheidt de partij-akte en de proces-verbaal-akte.3 Nu het pre fusie attest normaliter geen verklaringen van partijen zal bevatten, hetgeen volgens de wet een vereiste is voor een partij-akte, resteert de proces-verbaal-akte. Proces-verbaal-akten bevatten volgens de wettelijke definitie slechts waarnemingen van de notaris en eventueel bevestigingen daarvan door getuigen.4 Gerver omschrijft het helder: 'de notaris constateert wat er zich voor zijn ogen afspeelt. '5 Het gaat hier dan om een procesverbaal van bevindingen. Voorbeelden daarvan zijn het proces-verbaal van verloting, het proces-verbaal van opening van (bank)kluizen en het proces-verbaal van vernietiging van aandelen.6

De verklaringen in het pre fusie attest berusten niet volledig op waarnemingen van de notaris zelf. Het is feitelijk onmogelijk dat hij zelf waarneemt dat alle door de afdelingen 2, 3 en 3A van Titel 7 voorgeschreven formaliteiten zijn nageleefd. Hij zal vaak af moeten gaan op verklaringen van bestuurders en (juridische) instanties in het buitenland. Wanneer de notaris het pre fusie attest zou inrichten met het geven van een weergave van zijn eigen waarnemingen, dan zou hij ten aanzien van de onderdelen waarbij hij vaart op verklaringen van derden moeten vernielden dat hij kennis heeft genomen van een verklaring van X met een bepaalde inhoud of strekking. Het verdient dan ook aanbeveling de verklaringen waarop hij zich baseert aan de akte te hechten.

Er is een parallel met de verklaring van erfrecht. Eveneens een belangrijk document dat slecht door de notaris kan worden afgegeven. Ook daarin zal de notaris zich moeten baseren op van derden verworven informatie.7 Een verklaring van erfrecht kan zonder twijfel worden aangemerkt als een notariële (proces-verbaal-)akte. Dat volgt uit artikel 188 Boek 4 BW dat aanvangt met de bewoordingen: 'Een verklaring van erfrecht is een notariële akte (...)'

Een verschil tussen een verklaring door een notaris opgenomen in een procesverbaal-akte en een verklaring die dat niet is, zou gevonden kunnen worden in de kracht welke in bewijsrechtelijke zin aan het onderliggende document kan worden toegekend: authentieke akten leveren tegen een ieder dwingend bewijs op van hetgeen de ambtenaar binnen de kring van zijn bevoegdheid omtrent zijn waarnemingen en verrichtingen heeft verklaard.10 Trekken wij wederom een parallel tussen de verklaring van erfrecht en het pre fusie attest dan rijst de vraag of deze hoofdregel ook hier opgaat. Verstappen geeft daarover een interessante uitweiding, zich baserend op de parlementaire geschiedenis: 'Een verklaring van erfrecht levert geen dwingend bewijs van erfgenamen op en verschaft geen executoriale titel in de zin van art. 430 Rv. De rechter is vrij aan de conclusies van de notaris de bewijskracht te doen toekomen die hem geraden voorkomt (...). De notaris heeft een inspanningsverplichting bij de afgifte van een verklaring van erfrecht. Hij hoeft niet te garanderen dat het zo is zoals hij heeft verklaard. Wel wordt in de parlementaire geschiedenis uitdrukkelijk opgemerkt dat aan de door de notaris te verrichten inspanningen hoge eisen mogen worden gesteld, gelet op de rol die hij in het maatschappelijk verkeer speelt. Uitdrukkelijk wordt de notaris aansprakelijk gehouden als hij te lichtvaardig tot afgifte van de verklaring van erfrecht overgaat.'11

Ten aanzien van het pre fusie attest zou ik willen uitgaan van dezelfde benadering. Het materiële kader verplicht de notaris inspanningen te verrichten waaraan hoge eisen worden gesteld gelet op de rol die hij in het maatschappelijk verkeer vervult.

Het ontbreken van het dwingend bewijs dat normaliter kan worden toegekend aan notariële akten geldt gezien de aard van het pre fusie attest12 ook daarvoor.

Ondanks een aantal parallellen tussen beide notariële verklaringen is er ook het genoemde verschil. Ten aanzien van de verklaring van erfrecht schrijft de wet voor dat deze in een notariële akte moet worden opgenomen. Voor het pre fusie attest doet de wet dat niet. Het vormvoorschrift voor de verklaring van erfrecht heeft te maken met het vervallen van een oorspronkelijk bestaande categorie 'notariële verklaringen'.13 Daaraan is gekoppeld de bepaling van artikel 50 lid 3 Wet op het notarisambt die verbiedt om van een verklaring van erfrecht en registerverklaringen op grond van de Kadasterwet grossen uit te geven. Daarmee is iedere twijfel weggenomen omtrent de vraag of aan dergelijke verklaringen een executoriale titel kan worden ontleend.14 Het pre fusie attest is in artikel 50 Wet op het notarisambt niet uitgesloten. Dat is een argument om de dwingende vorm voor beide verklaringen niet zonder meer gelijk te trekken.

Er is ook nog een praktisch punt dat aandacht behoeft. De pre fusie attesten zullen verzameld worden door degene die belast is met het rechtmatigheidstoezicht op de verwezenlijking van de fusie. Doorgaans zal de correspondentie die plaatsvindt tussen de betrokkenen in het Engels geschieden. Het is dan wel zo efficiënt als de verklaring ook direct in het Engels kan worden opgesteld. Bij een proces-verbaal-akte is het maar de vraag of deze in een andere taal dan de Nederlandse mag worden verleden. Artikel 42 Wet op het notarisambt vermeldt in lid 1 onder meer: 'De akte wordt verleden in de Nederlandse taal. Indien partijen zulks verlangen, wordt de akte verleden in een vreemde of de Friese taal, mits de notaris die taal voldoende verstaat, tenzij de wet anders bepaalt.'

Bij gebreke van een partij15 bij een proces-verbaal-akte verzet artikel 42 Wet op het notarisambt zich tegen het opstellen daarvan in het Engels.

Engelstalige verklaringen die niet zijn opgenomen in een notariële akte zijn in het internationale ondernemingsrecht geen onbekend fenomeen. Legalisaties, bevoegdheidsverklaringen en certificates of incorporation worden geregeld door notarissen afgegeven zonder dat daarvoor een notariële akte wordt opgemaakt.

Ik meen dat het pre fusie attest bij gebreke van een duidelijk wettelijk voorschrift ook in een andere vorm dan een notariële proces-verbaal-akte kan worden afgegeven. De opmerking van de Minister in de Memorie van Toelichting bij de Implementatiewet Richtlijn GOF dient als onjuist beschouwd te worden.