5.4.2.1 Art. 6:170, 6:171 en 6.3.9 (oud) BW

Art. 6:170 BW regelt de kwalitatieve aansprakelijkheid van de werkgever1 voor onrechtmatig handelen van zijn ondergeschikte. De invloed die de hoedanigheid van ondernemer heeft gehad op (de totstandkoming van) dit artikel blijkt uit de parlementaire geschiedenis. In het Ontwerp Meijers werd de aansprakelijkheid van de werkgever voor zijn ondergeschikten geregeld in art. 6.3.8 en 6.3.9. Op grond van art. 6.3.8 was de werkgever aansprakelijk voor de schade die zijn ondergeschikten bij de vervulling van de hen opgedragen taak hadden veroorzaakt.2 Art. 6.3.9 hield een verruiming3 van de aansprakelijkheid in voor ondernemers ten opzichte van particulieren.4 Voor ondernemers zou hebben te gelden dat zij ook aansprakelijk zouden zijn voor de schade die ondergeschikten hadden veroorzaakt buiten de vervulling van de hen opgedragen taak.5 Vereist was dat de kans op schade door de taak zou zijn vergroot. Was dit niet het geval, dan was sprake van een toevallige samenloop van omstandigheden. Was dit wel het geval, dan “behoort de onderneming […] in haar verhouding tot de derde-benadeelde dit als een bedrijfsrisico te dragen.”6 De ratio voor deze uitbreiding van de aansprakelijkheid voor ondernemers ten opzichte van particulieren ten eerste gelegen in de ‘eenheid van onderneming’-gedachte en slachtofferbescherming. Er werd aangevoerd dat de benadeelde in geval van schade de werkgever als ‘eenheid’ mocht beschouwen en niet hoefde te worden opgezadeld met het onderzoek naar de ondergeschikte die de schade had veroorzaakt. Ten tweede werd overwogen dat ondernemers de mogelijkheid hebben om de schade als bedrijfsrisico te verzekeren en zodoende de schade te spreiden over een groot aantal personen. Ik citeer:

Na kritiek op het voorstel, is het onderscheid tussen de artt. 6.3.8 en 6.3.9 in het GO verdwenen. De artikelen zijn samengevoegd tot art. 6.3.2.2 (thans art. 6:170 BW). Daarnaast is de regel van art. 6.3.9 tot uitgangspunt verheven (art. 6.3.2.2 lid 1, thans art. 6:170 lid 1 BW) en de regel van art. 6.3.8 omgevormd tot een – enger geformuleerde – uitzondering (art. 6.3.2.2 lid 2, thans art. 6:170 lid 2 BW). De uitzondering houdt in dat de natuurlijk persoon alleen aansprakelijk is voor fouten van ondergeschikten die niet werkzaam zijn voor zijn beroep of bedrijf, indien de ondergeschikte handelde ter vervulling van de hem opgedragen taak. Hiermee ontstaat een tweedeling tussen enerzijds opdrachtgevers die gebruik maken van ondergeschikten in het kader van hun beroep of bedrijf en anderzijds opdrachtgevers die weliswaar gebruik maken van ondergeschikten, maar niet in het kader van een beroep of bedrijf. Met andere woorden, een belangrijk verschil tussen lid 1 en lid 2 is de bedrijfsmatige aard van de aangesproken partij en de bedrijfsmatige context van de handelingen van de ondergeschikte. De omstandigheid dat de term ‘onderneming’ niet meer is gehandhaafd in art. 6.3.2.2 en het latere art. 6:170 BW betekent dus niet dat de invloed van de hoedanigheid van ondernemer verdwenen is. Het bedrijfsmatige (en beroepsmatige) handelen vormt nog steeds een aanknopingspunt om te differentiëren in aansprakelijkheid. De rechtvaardiging voor deze differentiatie is, zoals gezegd, de ‘eenheid van onderneming’-gedachte,8 slachtofferbescherming en de mogelijkheden tot risicospreiding.9

Naast de kwalitatieve aansprakelijkheid voor ondergeschikten in het huidige art. 6:170 BW, kent het BW de aansprakelijkheid voor niet-ondergeschikten in art. 6:171 BW.10 Een eerdere versie van dit artikel was opgenomen in art. 6.3.10 OM. Dit artikel ging, anders dan het huidige art. 6:171 BW, nog uit van een verwijtbare gedraging aan het adres van de opdrachtnemer.11 Art. 6.3.10 bepaalde namelijk dat een opdrachtgever in beginsel aansprakelijk is voor schade toegebracht door een niet-ondergeschikte opdrachtnemer (lid 1), maar dat deze aansprakelijkheid vervalt “indien bij de keuze van de opdrachtnemer en bij de uitoefening van toezicht, voor zover dit vereist was, de nodige zorgvuldigheid is betracht of indien ook bij de nodige zorgvuldigheid de schade zou zijn toegebracht.” In het GO werd art. 6.3.10 opgenomen in art. 6.3.2.3 en werd deze disculpatiemogelijkheid geschrapt. Ook de term ‘onderneming’ werd geschrapt. Met het schrappen van deze term kan echter niet worden gezegd dat de hoedanigheid van ondernemer aan betekenis heeft ingeboet. Dit maak ik op uit de parlementaire geschiedenis:

De ratio van art. 6.3.10, art. 6.3.2.3 en het huidige art. 6:171 BW moet volgens de parlementaire geschiedenis worden gevonden in de eenheid van onderneming, slachtofferbescherming, de mogelijkheden om de schade als bedrijfsrisico te verzekeren, de spreiding van bedrijfsrisico’s en de profijtgedachte.13