3.5.1.2 Toerekening van betalingen

De verbreding van het eigendomsvoorbehoud vervult in een doorlopende handelsrelatie niet alleen een functie ter voorkoming van individualiseringsproblemen, maar is eveneens nuttig met betrekking tot een enigszins verwant probleem. De problemen bij uitoefening van het eigendomsvoorbehoud kunnen namelijk niet alleen een gevolg zijn van het feit dat de door de verkoper geleverde zaken niet te onderscheiden zijn, maar ook van het feit dat onduidelijkheid kan bestaan met betrekking tot de vraag op welke vordering een deelbetaling van de koper moet worden toegerekend. Dit probleem doet zich met name voor in gevallen dat opeenvolgend voorraden worden geleverd en de koper de bevoegdheid heeft om uit die voorraad zaken te verwerken of door te verkopen voordat hij de koopprijs heeft voldaan.1 Zoals hierna zal blijken, kunnen deze problemen zich ook voordoen bij zaken ten aanzien waarvan zich geen individualiseringsproblemen kunnen voordoen.

Van belang is op te merken dat deze problemen zich ook zouden kunnen voordoen indien de wet wel een oplossing zou geven voor de problematiek van de oneigenlijke vermenging. Strikt genomen laat zich de vraag of sprake is van oneigenlijke vermenging namelijk pas beantwoorden zodra duidelijkheid bestaat dat de bij de koper nog aanwezige zaken gedeeltelijk niet meer aan de verkoper toebehoren. Dat kan veelal niet zonder meer worden vastgesteld, omdat zaken in een zekere willekeurige volgorde worden ingekocht, doorverkocht en afbetaald. Bovendien zou het voor de vaststelling van de gevolgen van oneigenlijke vermenging noodzakelijk zijn vast te stellen wat de omvang van de aanspraak van de verkoper is in de oneigenlijk vermengde hoeveelheid. Daarvoor is noodzakelijk dat duidelijkheid bestaat over de vraag hoeveel van de nog bij de koper aanwezige zaken onbetaald zijn gebleven. Als de koper de verkochte zaken heeft doorverkocht of verwerkt, zal niet altijd kunnen worden vastgesteld of die zaken al dan niet betaald zijn, omdat niet duidelijk is op welke zaken eventuele deelbetalingen betrekking hebben. Dergelijke problemen kunnen zich ook voordoen bij zaken waarbij zich geen individualiseringsproblemen voordoen.2 Ook dan kan de verkoper in bewijsnood verkeren, omdat niet altijd duidelijk is op welke vordering de betaling precies betrekking heeft. Niet uitgesloten is dat uiteindelijk wel tot een oplossing kan worden gekomen, maar de verkoper en het handelsverkeer hebben belang bij een hanteerbaar eigendomsvoorbehoud, waarbij de uitoefening zonder al te veel obstakels kan plaatsvinden.3 Bij gebreke van de mogelijkheid van verbreding van het eigendomsvoorbehoud zouden partijen deze onduidelijkheid bijvoorbeeld kunnen voorkomen door een imputatiebeding op te nemen met de strekking dat deelbetalingen evenredig worden toegerekend op de verschillende vorderingen. Uiteindelijk wordt daarmee in feite een verbreding van het eigendomsvoorbehoud bereikt: de koper wordt pas eigenaar van de verkochte zaken indien de koopprijs ten aanzien van alle zaken is betaald.

Ook de wetgever lijkt dit probleem te hebben onderkend. Hij onderbouwde de wijziging van lid 2 namelijk niet alleen door te wijzen op de omstandigheid dat de onmogelijkheid van verbreding tot gevolg zou hebben dat de verkoper maatregelen zou moeten nemen ‘aan de hand waarvan hij steeds kan aantonen op welke inmiddels aan de verkrijger geleverde, hoewel aanwezige, zaak zijn vordering precies betrekking heeft’, maar stelde daarnaast dat de onmogelijkheid van verbreding het eigendomsvoorbehoud eveneens onmogelijk zou maken ‘voor vorderingen die andere zaken betreffen, die niet meer als zodanig bij de schuldenaar aanwezig zijn.’4 Daarbij dient evenwel bedacht te worden dat het zelfs zo kan zijn dat geen duidelijkheid bestaat over de vraag of de vorderingen al dan niet betrekking hebben op zaken die niet meer bij de koper aanwezig zijn.

Precies vanwege deze problemen is in de Verenigde Staten bij de herziening van de UCC in 2001 de mogelijkheid geïntroduceerd om de purchase money security interest te verbreden door middel van een cross-collateralization-beding voor zover het gaat om – kort gezegd – zaken die bestemd zijn om te worden doorverkocht (inventory).5 Een dergelijke verbreding staat op gespannen voet met de rechtvaardiging voor de supervoorrang van de purchase money security interest. Deze supervoorrang berust immers op de gedachte dat de overige schuldeisers niet benadeeld worden door de supervoorrang, omdat de voorrang van de aanschaffinancier betrekking heeft op de door hem aan het vermogen van de koper toegevoegde waarde. Dat geldt niet meer op het moment dat de zaak ook zekerheid biedt voor andere vorderingen dan de directe koopprijs.

Een vergelijkbare beperking ligt aan het Nederlandse recht van reclame ten grondslag, die volgt uit de rechtvaardiging van het recht van reclame. Zoals hiervoor aan de orde kwam, ligt ook aan het recht van reclame ten grondslag dat de schuldeisers van de koper door uitoefening van het recht van reclame niet benadeeld worden, omdat de koper de koopprijs van de zaak nog niet heeft betaald. In lijn met deze rechtvaardiging is het recht van reclame aldus vormgegeven dat de uitoefening van het recht van reclame niet alleen slechts mogelijk is indien de koopprijs niet is betaald, maar ook slechts voor zover de koopprijs niet is betaald. Als de koopprijs slechts gedeeltelijk is betaald, kan de verkoper slechts een daaraan evenredig deel van het afgeleverde terugvorderen (art. 7:39 lid 2 BW). Deze regeling laat zich rechtvaardigen vanwege de belangen van derden met betrekking tot de gereclameerde zaken. Het is niet goed te rechtvaardigen dat de verkoper het recht van reclame ook ten aanzien van reeds betaalde zaken zou kunnen uitoefenen, bijvoorbeeld om de voldoening van een schadevergoedingsvordering door middel van verrekening met het reeds aanbetaalde veilig te stellen. In de tussentijd kunnen derden immers rechten hebben verkregen ten aanzien van de reeds betaalde zaken, zodat hun belangen niet uit het oog mogen worden verloren.6

Ondanks het feit dat de cross-collateralization daarmee enigszins indruist tegen de ratio van de purchase money security interest, is de mogelijkheid daartoe bij de herziening desalniettemin geïntroduceerd. Veelal bleek de purchase money security interest met betrekking tot voorraden (inventory) in de praktijk namelijk van weinig waarde, vanwege de strikte relatie tussen de verkochte zaak en de koopprijs. Illustratief voor de problematiek is de uitspraak Southtrust Bank v. Borg- Warner.7 Zowel de bank als Borg-Warner heeft een zekerheidsrecht gevestigd op de aan de schuldenaar toebehorende inventory, waarbij het de vraag is welk zekerheidsrecht een hogere rang heeft. De bank heeft haar kredietrelatie (financing statement) als eerste ingeschreven, maar Borg-Warner meent dat haar latere zekerheidsrecht desalniettemin een hogere rang heeft, omdat het een purchase money security interest zou betreffen, waaraan een supervoorrang is verbonden. Borg-Warner financierde namelijk de aanschaf van de inventory en had daartoe in de kredietovereenkomst het volgende beding opgenomen:

De term inventory was als volgt gedefinieerd:

Aan de orde was de vraag of tegen deze achtergrond nog wel sprake was van een purchase money security interest, omdat de gefinancierde inventory ook diende als onderpand voor de terugbetaling van het krediet dat was verleend in het kader van de aanschaf van andere inventory. Daarmee werd het zekerheidsrecht van Borg-Warner verbreed, doordat de aangeschafte inventory niet alleen als onderpand diende voor de terugbetaling van de aanschaffinanciering van de desbetreffende inventory, maar ook voor andere inventory, waarvan de aanschaf door Borg-Warner was gefinancierd. Aldus was sprake van een generiek zekerheidsrecht (floating lien), zij het dat het zekerheidsrecht slechts een generiek karakter had ten aanzien van inventory dat door Borg-Warner was gefinancierd en slechts voor vorderingen vanwege de financiering van de aanschaf van de desbetreffende zaken. Volgens de Court of Appeals had het zekerheidsrecht van Borg- Warner door de verbreding het karakter van een purchase money security interest verloren:

De gedachte dat bij een purchase money security interest een een-op-een-relatie tussen de aangeschafte zaak en de vordering vanwege de aanschaffinanciering van die zaak vereist, is begrijpelijk tegen de achtergrond van de ratio van de supervoorrang van de purchase money security interest. Een verbreding van de purchase money security interest leidt ertoe dat dit zekerheidsrecht blijft rusten op zaken die al volledig zijn afbetaald. De rechtvaardiging voor de supervoorrang is dan niet meer aanwezig.9 Aan de op dat moment geldende tekst van de UCC is bovendien een tekstueel argument te ontlenen voor de stelling dat de purchase money security interest niet kan worden verbreed. Volgens § 9-107 UCC (oud) is namelijk slechts sprake van een purchase money security interest ‘to the extent that it is (a) taken or retained by the seller of the collateral to secure all or part of its price’ of ‘(b) taken by a person who by making advances or incurring an obligation gives value to enable the debtor to acquire rights in or the use of collateral if such value is in fact so used.’ Voor behoud van de purchase money security interest is in deze benadering vereist dat een een-op-een-relatie wordt aangetoond tussen de aangeschafte zaak en de vordering vanwege de aanschaffinanciering van die specifieke zaak. Met betrekking tot voorraden, die veelal in een grote hoeveelheid worden aangeschaft en in een willekeurige volgorde worden doorverkocht en afbetaald, is het ondoenlijk het bewijs van een dergelijke een-op-een- relatie te geven.

De in de hiervoor besproken zaak geformuleerde regel is bekend geworden als de transformation rule, omdat zij tot gevolg heeft dat een purchase money security interest transformeert in een ‘gewone’ security interest – dat wil zeggen: zonder supervoorrang – als de gefinancierde zaak ook zekerheid biedt voor andere vorderingen. Deze interpretatie van de vereisten voor de kwalificatie als purchase money security interest lijkt leidend te zijn geweest onder de gelding van de UCC van vóór de herziening.10

Desalniettemin werd soms ook toepassing gegeven aan een andere interpretatie, die bekend staat als de dual status rule. De zaak Pristas v. Landaus of Plymouth is daarvan een voorbeeld.11 Pristas koopt een wasmachine van Landaus of Plymouth, die een purchase money security interest bedingt. In de overeenkomst wordt opgenomen dat het zekerheidsrecht op de wasmachine ook betrekking kan hebben op vorderingen in het kader van opvolgende aankopen. Daarvan was sprake toen Pristas nadien ook een fauteuil kocht bij Landaus. De beide schulden werden geconsolideerd tot een schuld, als gevolg waarvan de wasmachine en fauteuil dienden als onderpand voor de gehele schuld. Ook deze Court of Appeals meende dat ‘a purchase-money security interest exists if the collateral is the item purchased and it secures its own price’, maar verbindt aan die overweging een andere gevolgtrekking dan de Court in Southtrust v. Borg-Warner. Volgens hem kan een security interest namelijk een ‘dual status’ hebben. Daartoe wordt aangesloten bij een ander deel van de tekst van § 9-107 UCC (oud):

In deze benadering is de security interest met betrekking tot de wasmachine en fauteuil ondanks de verbreding wel degelijk een purchase money security interest, voor zover de desbetreffende zaak zekerheid biedt voor de vordering ter zake van de aanschaf van die zaak. In deze benadering blijft evenwel problematisch op welke wijze moet worden vastgesteld op welke vordering de betaling in mindering moet worden gebracht indien de schuld gedeeltelijk wordt afgelost. Doorslaggevend is in dat geval hoe de betalingen moeten worden toegerekend op de verschillende vorderingen.12 In verschillende uitspraken waarin deze dual status rule werd gevolg is daartoe een verscheidenheid aan methodes toegepast.13 In enkele uitspraken werd geoordeeld dat de overeenkomst een allocatiemethode dient te bevatten, bij gebreke waarvan de dual status rule niet kon worden toegepast. Andere rechters pasten een wettelijke allocatiemethode toe of bepaalden zelf een allocatiemethode. Zo werd aangenomen dat een betaling moest worden toegerekend op de ‘most precarious debt’ of volgens de regel first-in-first-out. Deze regels leidden niet altijd tot een bevredigende oplossing, aangezien daarbij de volgorde waarin de zaken worden doorverkocht een rol speelt en deze volgorde niet altijd voorspelbaar is.14 De voor de aanschaffinancier meest gunstige allocatiemethode is die waarbij de betaling naar evenredigheid wordt toegerekend op de verschillende vorderingen. Een dergelijke allocatiemethode werd veelal echter – in ieder geval in relatie tot consumenten – als ‘unconscionable’ beschouwd, omdat zij debiteuronvriendelijk is.15

Het verlies van de supervoorrang bij toepassing van de transformation rule is fataal voor een purchase money security interest. Toepassing van de dual status rule heeft minder verstrekkende consequenties, maar biedt slechts een oplossing indien duidelijkheid bestaat over de vraag hoe betalingen moeten worden toegerekend. Met name bij niet-individualiseerbare zaken leidt dit tot problemen. De enige oplossing is in een dergelijk geval een toerekening van elke betaling naar evenredigheid van de gefinancierde zaken, maar dat komt per saldo neer op een volledige verbreding van de purchase money security interest. De andersluidende allocatieafspraken, zoals geformuleerd in de rechtspraak, zijn bij dergelijke zaken desastreus voor de purchase money security interest. Het is voor de aanschaffinancier dan ondoenlijk aan te tonen op welke gefinancierde zaken zijn openstaande vordering betrekking heeft en welke zaken al zijn afbetaald.16 In de literatuur is dan ook veel kritiek geuit op deze dreigende gevolgen voor de purchase money security interest, in het bijzonder met betrekking tot inventory. Een een-op-een- relatie tussen de vordering en de aangeschafte zaak is daarbij niet eenvoudig voorstelbaar.17

Zolang de purchase money security interest beperkt blijft tot zaken die gefinancierd zijn door de aanschaffinancier en deze zaken slechts als onderpand dienen voor vorderingen in het kader van de financiering van de aanschaf van de desbetreffende zaken, blijft de security interest beperkt tot de aanschaffinanciering en heeft de purchase money security interest slechts een beperkt generiek karakter: het zekerheidsrecht ‘floats over the purchase money collateral.’18 Indien daarentegen verlangd zou worden van de aanschaffinancier dat hij bij de financiering van voorraden de koopprijs zou opdelen voor elke afzonderlijke zaak, zodat er een een-op-een-relatie zou ontstaan tussen de vordering en de gefinancierde zaak, zou de purchase money security interest in veel gevallen niets waard zijn: ‘If it does not float, it must be dead!’19 Het gevolg daarvan is dat de eerdere financier (de kredietverschaffende bank) met een generiek zekerheidsrecht uiteindelijk profiteert van deze problemen.20 Dat staat volgens een aantal auteurs op gespannen voet met de ratio van de purchase money security interest, omdat de supervoorrang die is verbonden aan dit zekerheidsrecht er juist toe strekt tegenwicht te bieden aan de eerdere kredietverschaffer.21 Daarmee maakt de UCC bovendien niet de uitgesproken ambitie waar, namelijk dat het recht met betrekking tot commerciële transacties wordt vereenvoudigd, verhelderd en gemoderniseerd.22

Naar aanleiding van deze problematiek en de kritiek in de literatuur stelde de Permanent Editorial Board’s Uniform Commercial Code Article 9 Study Group in haar rapport met aanbevelingen voor de herziening van Article 9 voor dat de supervoorrang met betrekking tot inventory behouden diende te blijven indien de purchase money security interest werd verbreed door middel van een cross- collateralization-beding:

Deze aanbeveling is overgenomen bij de herziening van de UCC. Met betrekking tot inventory is daarmee de mogelijkheid tot verbreding geïntroduceerd zonder verlies van de supervoorrang, zoals duidelijk wordt in § 9-103 (b) UCC:

Voor andere zaken dan inventory is de dual status rule vastgelegd in § 9-103(e) en (f) UCC, tezamen met een methode om de toerekening van betalingen te kunnen vaststellen.24

Bij deze herziening zit de gedachte voor dat de schade voor de overige schuldeisers beperkt is, zolang de purchase money security interest betrekking heeft op zaken waarvan de aanschaf is gefinancierd door de aanschaffinancier en deze zaken ook slechts zekerheid bieden voor vorderingen ter zake van de aanschaf van de desbetreffende zaken.25 Het alternatief – de onmogelijkheid van verbreding van de purchase money security interest bij inventory – zou ertoe leiden dat een dergelijk zekerheidsrecht in veel gevallen niets waard zou blijken te zijn, omdat de supervoorrang verloren zou zijn gegaan. De gedachte bij dergelijke voor doorverkoop bestemde zaken is dat de koper eigenlijk niet zozeer de afzonderlijke zaken met een afzonderlijke kooprijs koopt, maar simpelweg de voorraden als geheel betrekt. Die gedachte ligt voor de hand, omdat de koper niet zozeer geïnteresseerd is in de afzonderlijke zaken, maar in het geheel.26 Treffend schrijft Shupack over de aanbeveling om cross-collateralization toe te staan bij inventory:

Hieruit blijkt dat er enige grond is te zeggen dat de verkoop van voorraden in het kader van een doorlopende handelsrelatie in feite moet worden begrepen als de aanschaf van de bulk zaken als geheel. Gelet op het feit dat dergelijke voorraden doorlopend worden aangekocht en vervolgens veelal in willekeurige volgorde worden doorverkocht en afbetaald, is het ondoenlijk tot een hanteerbare opsplitsing van de koopprijs te komen met betrekking tot elke afzonderlijke zaak. De verkoper heeft er belang bij om op eenvoudige wijze te kunnen overgaan tot uitoefening van het eigendomsvoorbehoud, indien de koper in gebreke blijft met de voldoening van de koopprijs. Bij gebreke van de mogelijkheid van verbreding zou dat tot moeilijkheden leiden, als gevolg waarvan het eigendomsvoorbehoud illusoir zou worden. Daarvan zouden de overige schuldeisers van de koper profiteren, hetgeen niet gerechtvaardigd is gelet op de besproken rechtvaardiging voor het eenvoudig eigendomsvoorbehoud. Tegen de verbreding van het eigendomsvoorbehoud bestaan in een zodanig geval ook geen fundamentele bezwaren, omdat de aanspraak van de verkoper noodzakelijkerwijze gebaseerd blijft op de omstandigheid dat de koper de zaken nog niet geheel heeft betaald.

Al met al kan daarmee geconcludeerd worden voor de verbreding van het eigendomsvoorbehoud een rechtvaardiging bestaat, omdat de verkoper daarmee op eenvoudige wijze zijn eigendomsvoorbehoud kan effectueren, zonder dat daarvoor noodzakelijk is dat de verkoper en koper allerlei afspraken moeten maken over de volgorde van afleveringen, betalingen en de bevoegdheid tot doorverkoop. De verbreding van het eigendomsvoorbehoud laat zich daarmee eigenlijk slechts rechtvaardigen met betrekking tot zaken die voor de doorverkoop bestemd zijn, maar een dergelijk onderscheid tussen verschillende typen zaken is het Nederlandse recht, anders dan bijvoorbeeld het recht van de Verenigde Staten, vreemd.