Einde inhoudsopgave
De verbintenisrechtelijke bescherming van de kleine opdrachtnemer (MSR nr. 85) 2023/2.3.2.3
2.3.2.3 De standaardregeling als mogelijkheid voor een minimumtarief (artikel 6:214 BW)
N.M.Q. van der Neut, datum 22-09-2023
- Datum
22-09-2023
- Auteur
N.M.Q. van der Neut
- JCDI
JCDI:ADS855393:1
- Vakgebied(en)
Arbeidsrecht (V)
Verbintenissenrecht (V)
Voetnoten
Voetnoten
Kamerstukken II 2018/19, 31 311, 219, p. 3; Algemeen deel MvT Wmz (concept), p. 9. Zie voor de armoedecijfers CBS 2019a. Recentere cijfers geven een rooskleuriger beeld, alhoewel de invloed van de coronacrisis nog lastig te peilen is (CBS 2021).
Kamerstukken II 2019/20, 31 311, 235, p. 3; Kamerstukken II 2019/20, 35 074, T, p. 3.
Parl. Gesch. BW Boek 6 1981, p. 853 en 862. Een standaardregeling kan afwijken van dwingendrechtelijke wetgeving indien dit expliciet in de wet is opgenomen (zie bijv. art. 7:242 lid 1 en art. 7:755 BW omtrent huur resp. aanneming van werk), waardoor (de afvaardiging van) de belanghebbenden van dwingend recht kunnen afwijken zodra dat als te knellend wordt ervaren en wat tevens gelijkenissen vertoont met wat in het arbeidsrecht driekwart-dwingend recht wordt genoemd (afwijken is alleen bij cao mogelijk). T.a.v. de verhouding opdrachtgever-opdrachtnemer kent de wet geen dergelijke bepaling.
De standaardregeling bevat algemeen verbindende voorschriften. Zie ook Van Ommeren, NJB 1990/19; Van Wassenaer 1993, p. 74. Zie anders Tak, NJB 1990/19, die de bepalingen uit een standaardregeling als beleidsregels aanmerkt.
Dit roept de vraag op wanneer een organisatie als representatief moet worden aangemerkt. Het ligt voor de hand te putten uit de ervaringen die zijn opgedaan in het collectieve arbeidsovereenkomstenrecht in het kader van de arbeidsvoorwaardenvorming, waarin dit vraagstuk eveneens speelt. Zie daarover Jansen, Een juridisch onderzoek naar de representativiteit van vakbonden in het arbeidsvoorwaardenoverleg (MSR nr. 74) 2019, p. 43 e.v. Het voorgaande neemt niet weg dat deze vraag t.a.v. de opdrachtnemer voor nog meer uitdagingen zorgt dan het geval is m.b.t. de werknemer, gezien het brede palet aan opdrachtnemers.
Met belanghebbenden wordt bedoeld dat de leden zijn voorgedragen door een aangewezen representatieve organisatie (a) van hen die een bedrijf of beroep uitoefenen waarop de standaardregeling betrekking heeft of (b)van hen die bij de overeenkomsten waarop de standaardregeling betrekking heeft, als hun wederpartij plegen op te treden.
Van Heijningen, WPNR 1985/5741; Hondius 1993, p. 13. Impliciet valt dit ook af te leiden uit Parl. Gesch. BW Boek 6 1981, p. 843.
Parl. Gesch. BW Boek 6 1981, p. 840; Hondius 1978, p. 649; De Koning, NJB 2017/967; De Laat, TRA 2017/69. Het grote verschil van de standaardregeling t.o.v. een formele wet is vooral de afwezigheid van een parlementaire behandeling. Zie anders Loos, die stelt dat verschillende besluiten moeten worden genomen voordat de standaardregeling kan worden vastgesteld, gewijzigd of ingetrokken (Loos 1996, p. 84-85).
De partijen waar de regeling in beginsel voor gaat gelden, hebben zelf in ieder geval (via een afvaardiging) inspraak. Hiermee wordt min of meer tegemoetgekomen aan een veelvoorkomend kritiekpunt, namelijk het ontbreken van vertegenwoordiging m.b.t. de opdrachtgever en – met name – de opdrachtnemer. Zie bijv. Verburg, die erop wijst dat de belangen van de opdrachtnemer (zzp’er) in instituties zoals de STAR en SER, niet of nauwelijks zijn vertegenwoordigd (Verburg, RMThemis 2022/2).
Het algemeen belang en het belang van derden wordt op een andere manier beschermd, namelijk doordat een standaardregeling pas van kracht wordt nadat deze is goedgekeurd door de regering, waarbij de betrokken ministers politiek verantwoordelijk zijn (Loos 1996, p. 85).
Vgl. De Laat, TRA 2017/69; Pennings 2019, p. 231. Van den Born, Van Damme en Van Witteloosteijn constateren dit in het kader van Europese mededingingsregels en wijzen als voorbeeld naar de creatieve sector, meer specifiek naar de Wet op de vaste boekenprijs. Hieruit concluderen zij dat Europese regelgeving blijkbaar voldoende ruimte biedt om gericht enkele specifieke groepen opdrachtnemers (zzp’ers) uit te zonderen. Zie Van den Born, Van Damme & Van Witteloosteijn 2017, p. 20. T.a.v. de verkeersvrijheden wordt door het specifieke karakter eerder voldaan aan het evenredigheidsbeginsel.
De standaardregeling is daarom wel betiteld als ‘dode letter’ (zie bijv. Loos 1996, p. 84; De Vries, De overeenkomst in het algemeen (Mon. BW nr. B54) 2016/1.28; Hijma 2022/258) en ‘muurbloempje’ (zie bijv. Kamerstukken I 2005/06, 31-1446, p. 1454). Het voorgaande neemt niet weg dat in het privaatrecht zelfregulering een wijdverbreid fenomeen is (geworden) (Menting & Vranken 2014, p. 8; De Vries, De overeenkomst in het algemeen (Mon. BW nr. B54) 2016/1.28).
Zo is hier wel op gewezen t.a.v. kinderopvang (Kamerstukken II 2002/03, 28 447, 7, p. 3). Een recenter voorbeeld is de franchisecode, waarin de standaardregeling als mogelijkheid is gesuggereerd, maar het uiteindelijk niet heeft gehaald (zie uitgebreider De Koning, NJB 2017/967; Schelhaas & Spanjaard, Contracteren 2017/3.6).
Dit betreft geen limitatieve opsomming. Zo ga ik niet in op de vraag of een standaardregeling wel voldoet aan het vereiste van democratische legitimatie. Zie daarover Loos 1996, p. 85-86, die concludeert dat op indirecte wijze wordt voldaan aan dit vereiste. De Koning is genuanceerder (zie NJB 2017/967).
Hondius 1978, p. 649-650; Van Heijningen, WPNR 1985/5741; Stutterheim, MAB 1991/65(12); Hondius 1993, p. 17-18; Van Wassenaer 1993, p. 61 e.v.; Loos 1996, p. 90.
Rb. Amsterdam 3 december 2019, ECLI:NL:RBAMS:2019:8968.
Dit nadeel wordt wel gerelativeerd. Zo zal de behoefte van partijen om van de standaardregeling af te wijken, veelal ontbreken, aangezien een standaardregeling vaak een directe reactie op een concrete misstand uit een bepaalde bedrijfstak of beroepsgroep is en veel draagvlak heeft (Parl. Gesch. BW Boek 6 1981, p. 839; De Koning, NJB 2017/967; Asser/Sieburgh 6-III 2022/513). Of dit ook geldt t.a.v. een minimumtarief, vraag ik mij af. Daarnaast kan als relativering worden gezien dat de afwijking van een standaardregeling kan worden voorbehouden aan een bepaalde vorm (art. 6:214 lid 5 BW) op straffe van nietigheid (art. 3:39 BW), zoals een schriftelijkheidsvereiste of anders dan bij algemene voorwaarden (zie uitgebreider Asser/Sieburgh 6-III 2022/512).
Dit wordt onderschreven door het onderzoek van Bouma en Frouws, waaruit blijkt dat bij de grens van een tarief van (omgerekend) minder dan € 20 per uur, de hoogte van het tarief in belangrijke mate door de opdrachtgever wordt bepaald (Bouma & Frouws 2011, p. 48).
Doordat een standaardregeling geldt voor een bewuste bedrijfstak of beroepsgroep, is het niet mogelijk met één standaardregeling alleopdrachtnemers bescherming te bieden. Uiteraard is het wel mogelijk dat verschillende standaardregelingen worden gesloten voor allerhande bedrijfstakken of beroepsgroepen. Dit zou eventueel kunnen leiden tot een samenloop van standaardregelingen. Zie over de onderlinge verhouding tussen verschillende standaardregelingen Van Wassenaer 1993, p. 73-74.
Dit is een andere lijn dan in de Wmz is gehanteerd met de vele antimisbruikbepalingen, waarbij de bepalingen uit de Wmz zelfs van bijzonder dwingend recht zouden worden (art. 9 Rome I) (zie par. 2.3.2.1). Met een standaardregeling lijken ontwijkingsmogelijkheden misschien gemakkelijk(er) op de loer te liggen, maar de vele antimisbruikbepalingen uit de Wmz bleken niet haalbaar. Een standaardregeling waarvan mogelijk kan worden afgeweken, is m.i. nog altijd beter dan geen regeling.
Opvallend genoeg is De Laat vooralsnog de enige geweest die in de verhouding opdrachtgever-opdrachtnemer een lans heeft proberen te breken voor een standaardregeling (De Laat, TRA 2017/69). Ook Pennings benoemt de standaardregeling in deze context, maar trekt de noodzakelijkheid, overzichtelijkheid en rechtszekerheid van zo’n regeling direct in twijfel (Pennings 2019, p. 231).
Met de Wmz is geprobeerd een minimumtarief voor alle opdrachtnemers in te voeren met als hoofdzakelijk doel het armoederisico voor opdrachtnemers te verkleinen.1 Uiteindelijk is dit conceptwetsvoorstel nooit ingediend, omdat het niet mogelijk is gebleken wetgeving in formele zin te ontwerpen met eenvoudig toepasbare regels (zie paragraaf 2.3.2.1).2 De tariefgrens brengt geen minimumtarief mee (zie paragraaf 2.3.2.2). De vraag die daardoor resteert, is of het doel van de Wmz kan worden bereikt via gedelegeerde wetgeving, zoals in een standaardregeling (of cao (zie paragraaf 2.3.2.4)). In een standaardregeling kan worden afgeweken van wettelijke bepalingen die van regelend recht zijn (artikel 6:214 lid 4 BW),3 waaronder de loonbepalingen uit afdeling 7.7.1 BW. Ook kan in een standaardregeling bijvoorbeeld een minimumtarief worden afgesproken voor opdrachtnemers die niet onder de WML vallen (zie paragraaf 2.3.1). Met betrekking tot de WML-opdrachtnemers bestaat deze optie eveneens, mits het tarief hoger ligt dan het door de WML voorgeschreven minimumloon.
Een standaardregeling biedt de mogelijkheid regels van aanvullend recht te maken zonder dat de grondwettelijke wetgevingsprocedure doorlopen hoeft te worden (artikel 6:214 BW). Er is sprake van een wet in materiële zin. Het gevolg hiervan is dat zodra partijen onder de reikwijdte van de regeling vallen, de daaruit voortvloeiende regels in principe van rechtswege van toepassing zijn.4 De opdrachtgever en opdrachtnemer kunnen zodoende onderworpen zijn aan een standaardregeling indien bij algemene maatregel van bestuur is vastgesteld dat binnen de overeenkomst van opdracht voor het beroep dat wordt uitgeoefend of voor de bedrijfstak waartoe het bedrijf behoort, zo’n regeling geldt (artikel 6:214 lid 1 BW). Hiervoor is vereist dat de overeenkomst door minimaal één van de partijen in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf is gesloten, waar in dit onderzoek van uit wordt gegaan (zie paragraaf 1.2).
De standaardregeling kent een eigen totstandkomingsprocedure: kort gezegd wordt zo’n regeling vastgesteld, gewijzigd en ingetrokken door een daartoe door de minister van Justitie en Veiligheid te benoemen commissie (artikel 6:214 lid 2 BW) en gepubliceerd in de Staatscourant (artikel 6:214 lid 3 BW). De samenstelling van de commissie bestaat voor ten minste twee derde uit leden die zijn voorgedragen door aangewezen representatieve organisaties in de desbetreffende bedrijfstak of beroepsgroep,5 oftewel: belanghebbenden (artikel 1 Wet commissies standaardregelingen).6 Hierin komt het (oorspronkelijke) doel van de standaardregeling tot uiting: een verbetering van de kwaliteit van contractuele regelingen, waarmee tevens impliciet de zwakkere partij wordt beschermd tegen de door de sterkere partij gehanteerde (algemene) voorwaarden.7
De standaardregeling is om drie reden mogelijk een interessant instrument ten aanzien van het loon van de opdrachtnemer aan de onderkant. Ten eerste is met de standaardregeling een wettelijk instrument in het leven geroepen om (sociaal-economische of maatschappelijke) misstanden snel te (kunnen) corrigeren.8 Op deze manier zou beter kunnen worden ingespeeld op de veranderende belangen en behoeften van de opdrachtgever en opdrachtnemer. Zonder het gehele wetgevingstraject te moeten doorlopen, kan een standaardregeling immers meer zekerheid en bescherming op feitelijke punten bieden waar algemene gelding van belang is, zoals de hoogte van het loon van de opdrachtnemer. Ten tweede is de gedachte dat, doordat een afvaardiging van belanghebbenden onderdeel uitmaakt van de commissie, de bepalingen uit de standaardregeling vermoedelijk goed aansluiten bij de belangen en behoeften van de opdrachtgever en opdrachtnemer. Anders gezegd: er kan maatwerk worden geleverd. Het gevaar dat bepaalde bepalingen niet in overeenstemming zijn met de wensen uit de praktijk en leidt tot onvoldoende draagvlak, zoals bij de Wmz werd veroorzaakt door de administratieverplichtingen (zie paragraaf 2.3.2.1), ligt minder voor de hand.9 Een standaardregeling kan namelijk alleen tot stand komen als een meerderheid van de afvaardiging van de belanghebbenden instemt.10 Ten derde is een standaardregeling minder snel in strijd is met het Europese recht dan generieke wetgeving, zoals de Wmz (zie paragraaf 2.3.2.1), omdat deze regeling specifiek ziet op een bedrijfstak of beroepsgroep en daarmee eerder voldoet aan het criterium ‘geschikt’ en ‘noodzakelijk’.11
Hoe veelbelovend het voorgaande ook moge klinken, tot op heden is van de mogelijkheid die artikel 6:214 BW biedt, nog nooit gebruikgemaakt.12 Wel is deze mogelijkheid een aantal maal aan bod gekomen, maar ook niet meer dan dat.13 Dat hangt wellicht samen met de nadelen die aan de standaardregeling kleven. Ik noem er twee.14 In de eerste plaats moet sprake zijn van representatieve organisaties in de desbetreffende bedrijfstak of beroepsgroep. Zeker de groepen opdrachtgevers en opdrachtnemers laten zich soms moeilijk identificeren. Bovendien – en haast inherent aan afbakeningsvraagstukken – is het afbakenen van een bedrijfstak of beroepsgroep geen gemakkelijke opgave. Dat wordt in dit geval mede ingegeven door de al enkele tijd gaande branchevervaging.15 Illustratief in dit kader is de Picnic-zaak, die wel online boodschappen aanbiedt, maar waarvan niet alle vennootschappen onder de cao voor het levensmiddelenbedrijf vallen, omdat de werkingssfeer van deze cao is beperkt tot de vennootschappen die één of meer online supermarkten exploiteren.16 In de tweede plaats kunnen de regels van de standaardregeling geen dwingend recht bevatten (artikel 6:214 lid 5 BW). De opdrachtgever en opdrachtnemer kunnen zodoende contractueel afwijken van een standaardregeling, waardoor het evenwicht dat bij de totstandkoming van de standaardregeling wordt nagestreefd, verloren kan gaan.17 Zeker voor de opdrachtnemer aan de onderkant ligt het gevaar van afwijkende afspraken in zijn nadeel op de loer, gezien zijn economisch afhankelijke positie.18
Als ik de balans opmaak, stel ik vast dat met een standaardregeling praktisch hetzelfde resultaat kan worden bereikt als met wetgeving in formele zin die regelend van aard is. Daar komt bij dat wijzigingen ook nog eens sneller kunnen worden doorgevoerd. Weliswaar kan zo’n regeling alleen zien op een bepaalde bedrijfstak of beroepsgroep en zijn contractuele afwijkingen nog steeds denkbaar,19 maar hierdoor is het wel mogelijk dat partijen uit het veld tot regels komen die aansluiten bij de gang van zaken in de desbetreffende bedrijfstak of beroepsgroep. Bovendien blijft maatwerk mogelijk voor de (uitzonderings)gevallen waarin één of meerdere bepalingen uit de standaardregeling toch niet passend blijken.20 Mede gezien de patstelling waarin het verzekeren van het bestaansminimum ten aanzien van een grotere groep opdrachtnemers zich momenteel bevindt (zie paragraaf 2.3.2.1), is de standaardregeling een mogelijkheid die in deze context meer aandacht verdient.21 Vanwege de recente verschuivingen binnen de Europese kaders staat collectief onderhandelen voor een grotere groep opdrachtnemers open, waardoor in deze sfeer ook kan worden gedacht aan het sluiten van een cao, welk instrument ik hierna zal behandelen.