7.3.6.2.3 Vergelijking fiscaal versus strafrechtelijk onrechtmatig verkregen bewijs

In het algemeen lijkt te gelden dat door derden, zoals strafrechtelijke opsporingsautoriteiten (zie paragraaf 7.3.6.2.2), verzameld bewijs minder snel fiscaalrechtelijk onrechtmatig is verkregen dan bewijs dat rechtstreeks is verzameld door de inspecteur zelf (zie paragraaf 7.3.6.2.1). Wattel heeft in dit verband opgemerkt dat de belastingrechter bij onbevoegdelijke verkrijging in de controlesfeer strenger is voor de inspecteur dan bij onrechtmatige verkrijging in de opsporingssfeer.1 Dat geldt naar mijn mening echter niet in algemene zin: de aanvullende drempel van het ‘zozeer indruist’-criterium geldt immers alleen in art. 47-situaties. Wanneer de inspecteur het (strafrechtelijk) onrechtmatige bewijs ook op grond van zijn eigen fiscale informatiebevoegdheden had kunnen vergaren, is er inderdaad minder snel sprake van fiscale onrechtmatigheid. In die gevallen geniet een strafrechtelijk verdachte belastingplichtige in fiscalibus dus inderdaad een minder hoge graad van bescherming dan in zijn strafzaak.

Behalve het ‘zozeer indruist’-criterium verschilt de beoordeling van strafrechtelijk onrechtmatig verkregen bewijs in fiscalibus op het punt van de geadresseerde van de onrechtmatigheid. Voor zuiver fiscaalrechtelijk onrechtmatig verkregen bewijs is niet steeds vereist dat de onrechtmatigheid ook jegens de belastingplichtige zelf is begaan.2 Meer in het bijzonder kan er in fiscale zin ook sprake zijn van onrechtmatig verkregen bewijs, wanneer de onrechtmatigheid jegens een derde is begaan (bijvoorbeeld het afdwingen van informatie van derden die niet verplicht waren tot antwoorden).3 Strafrechtelijk onrechtmatig verkregen bewijs moet daarentegen, om ook fiscaalrechtelijk als onrechtmatig te kunnen worden aangemerkt, jegens de belastingplichtige zelf onrechtmatig zijn verkregen.

Deze beide verschillen maken duidelijk, dat het van groot belang is om de voorvraag te stellen of er al dan niet sprake is van strafrechtelijk onrechtmatig verkregen bewijs. De belastingrechter zal daarover bovendien geheel zelfstandig een eigen oordeel moeten vellen, ongeacht het eventuele oordeel van de strafrechter over de al dan niet rechtmatige verkrijging in strafrechtelijke zin.4