5.2.4 Hoofdkantoor

Het hoofdkantoor dient in dezelfde lidstaat gevestigd te zijn als de statutaire zetel van de beheerder.1 In de Icbe-Richtlijn is geen definitie opgenomen van een hoofdkantoor . Wel staat in de preambule dat een beheerder zich niet in een bepaalde lidstaat mag vestigen om zich te onttrekken aan de strengere voorschriften van een andere lidstaat waar hij het grootste deel van zijn activiteiten uitoefent.2 De Icbe-Richtlijn bevat voorwaarden ten aanzien van uitbesteding.3 Tevens is bepaald dat een beheerder zijn taken niet in die mate mag delegeren dat hij een brievenbusmaatschappij wordt.4 Een beheerder die al zijn activiteiten uitvoert in lidstaat x, zal in lidstaat y dus geen vergunning mogen aanvragen met als achterliggend idee dat in lidstaat y minder strenge voorwaarden gelden. Een beheerder die al zijn taken delegeert aan een andere partij, mag evenmin een vergunning ontvangen. Van Damme refereert aan hoofdkantoor als de plek waar enige activiteiten worden uitgevoerd en waar de documenten worden opgeslagen die nodig zijn voor het houden van toezicht.5 Bij de vergunningaanvraag zal dit beoordeeld moeten worden aan de hand van het programma van werkzaamheden en de organisatiestructuur.

Van Praag stelt dat een icbe-beheerder de volledige vrijheid heeft om een eigen toezichthouder te kiezen met als enige eis dat het hoofdkantoor zich in die lidstaat bevindt.6 Er gelden geen vereisten ten aanzien van waar de deelnemers zich bevinden of waar de icbe’s gevestigd zijn.7 Dat is juist, maar in mijn optiek is de keuze voor de locatie van het hoofdkantoor geen keuze zonder gevolgen. De keuze moet worden gezien in het licht van de lidstaat waarin de beheerder zijn activiteiten uitvoert. ESMA geeft eenzelfde lezing in een opinie in het kader van Brexit over de vergunningverlening van Britse beheerders in andere Europese lidstaten:

Er zijn in de Richtlijn geen bepalingen opgenomen over welk deel van de werkzaamheden in een lidstaat uitgevoerd moet worden om ervoor te zorgen dat de vestiging aldaar als hoofdkantoor kan fungeren. Wel concretiseert ESMA in de hiervoor aangehaalde opinie een aantal substance-vereisten voor beheerders.9 Enkele lidstaten, zoals Ierland en Luxemburg, hebben deze substance-vereisten weer verder uitgewerkt.10 In Luxemburg dienen het ‘decision-making centre’ en een ‘administrative centre’ in Luxemburg te zijn gevestigd.11 Hierbij dient een aantal van de bestuurders in Luxemburg te resideren en dienen de vergaderingen maandelijks in Luxemburg plaats te vinden.12 Ook dienen de compliancefunctie, de antiwitwasofficer-functie en de interne-auditfunctie in Luxemburg gevestigd te zijn. Ook moeten er voldoende functionarissen werken die de uitbestede activiteiten overzien.13 Op zijn minst dienen 3 fte in Luxemburg te werken.14 In Ierland dienen ‘mind and management’ aldaar plaats te vinden, waarbij afhankelijk van het risicoprofiel van de beheerder twee of drie bestuurders in Ierland dienen te resideren.15 Er dienen tevens ten minste vier bestuursvergaderingen plaats te vinden in Ierland en dient alle relevante documentatie in Ierland ingezien te kunnen worden door de toezichthouder.16

De keuze voor de lidstaat van het hoofdkantoor is zodoende niet vrijblijvend.