5.6.2.3 De functie van de paritas creditorum bij een faillissementsakkoord

In het kader van de hiervoor besproken jurisprudentie zijn telkens door de schuldenaar en de schuldeisers verdelingsafspraken gemaakt die afwijken van de verdelingsregel van de paritas creditorum. Zo heeft de rechtbank Rotterdam1 – ondanks tegenspraak van diverse concurrente schuldeisers –een akkoord gehomologeerd waarbij de concurrente schuldeisers volgens de volgende staffel betaald worden:

Bij dit akkoord worden de concurrente schuldeisers dus in zeven verschillende categorieën onderverdeeld, waarbij voor iedere categorie een ander uitkeringspercentage geldt. Als in deze situatie de paritas creditorum zou zijn toegepast, was er slechts sprake van één klasse (te weten de klasse van alle concurrente schuldeisers tezamen) waarbij binnen deze klasse iedere schuldeiser exact hetzelfde uitkeringspercentage zou ontvangen. De in het akkoord gemaakte afspraken zijn dan ook in strijd met de verdelingsregel van de paritas creditorum. Vergelijkbare afspraken in strijd met de paritas creditorum komen veelvuldig voor in de hiervoor aangehaalde jurisprudentie. Indien een dergelijke afspraak is overeengekomen, moet vervolgens bij de homologatie aan de hand van artikel 153 lid 3 Fw (“Zij kan ook op andere gronden en ook ambtshalve de homologatie weigeren”) worden onderzocht of deze doorbreking van de paritas creditorum aan de homologatie in de weg staat.3

In de rechtspraak wordt niet geëxpliciteerd welke functie de paritas creditorum in dit kader van de homologatie precies heeft. Naar mijn mening moet de rechtspraak als volgt worden begrepen. De paritas creditorum wordt in het kader van de toetsing op de voet van artikel 153 Fw naar analogie toegepast, zij het uitsluitend als modelnorm waarvan tot op zekere hoogte kan worden afgeweken. Naar analogie, want zoals hiervoor toegelicht is de paritas creditorum niet rechtstreeks van toepassing. Het gaat hier dus om een toepassing van de regel zoals die ook plaatsvindt in het kader van de verdeling van de baten bij de opheffing van een faillissement vanwege de toestand van de boedel.4 Voorts wordt de paritas creditorum gebruikt als modelnorm, want enerzijds is de paritas creditorum het uitgangspunt, terwijl anderzijds er mogelijkheden zijn om hiervan af te wijken. Er vindt een vergelijking plaats tussen de situatie dat de paritas creditorum wel zouden worden toegepast en de situatie die voorligt in het concept-akkoord. De paritas creditorum is hierbij geen dwingende regel, nu hiervan onder omstandigheden kan worden afgeweken. Aldus is de paritas creditorum een modelnorm waarvan tot op zekere hoogte kan worden afgeweken. Ten aanzien van de omstandigheden waaronder van deze modelnorm kan worden afgeweken, geldt naar mijn mening het volgende.

Als de schuldeisers integraal instemmen met een akkoord waarbij de paritas creditorum wordt geschonden, dient de rechter niet te weigeren het akkoord te homologeren op de enkele grond dat de paritas creditorum niet in acht is genomen.5 De ratio hierachter is dat – als sprake is geweest van een eerlijke procedure waarbij er buiten de procedure om geen onoirbare zaken hebben plaatsgevonden (zoals het aangaan van een sluipakkoord6) – het democratisch proces en de uitkomst waarbij zowel de schuldenaar als de gezamenlijke schuldeisers instemmen, de homologatie legitimeren.

Als schuldeisers met een relatief kleine vordering volledig worden betaald, terwijl het totale bedrag dat met deze betalingen is gemoeid – gelet op het totaal te verdelen bedrag – relatief gering is, dient de doorbreking te worden toegestaan. In de Breevast-zaak werd in een dergelijke situatie overwogen: “Evenmin is een beletsel te achten, dat aan een enkele kleine schuldeiser om het akkoord haalbaar te doen zijn een hoger percentage wordt geboden dan aan de overige schuldeisers nu daarmede niet meer dan 0,003% van het aanwezig vermogen is gemoeid.”7 De ratio achter deze, wat ik zou noemen bagatelregel (het bedrag wat gemoeid is met de afkoop van de kleine schuldeisers is verwaarloosbaar gelet op het totaal te verdelen bedrag), is de bevordering van een efficiënte afwikkeling. De kosten verbonden aan het aanschrijven van en onderhandelen met schuldeisers wegen niet op tegen het uit te keren bedrag. Daar ligt naar mijn mening de rechtvaardiging van de doorbreking van de paritas creditorum.8

Als de bagatelregel zich niet voordoet, terwijl de doorbreking van de paritas creditorum voor een belangrijk deel de schuldeisers die tegenstemmen benadeelt (in vergelijking met het uitkeringspercentage dat schuldeisers die voor stemmen ontvangen), acht ik de doorbreking van de paritas creditorum in beginsel niet gegrond.

De conclusie is dat – anders dan in de uitdelingsprocedure na een verificatievergadering – in het kader van een akkoord de gerealiseerde baten van de boedel niet hoeven te worden verdeeld aan de hand van de paritas creditorum als heteronome verdelingsregel. De paritas creditorum als verdelingsregel wordt bij de homologatie in het kader van de toetsing op de voet van artikel 153 Fw naar analogie toegepast, zij het uitsluitend als modelnorm waarvan tot op zekere hoogte kan worden afgeweken.