5.4.10.4 In kracht van gewijsde gegane beslissing van de nationale rechter waarbij een schending wordt aangenomen en de Commissie is voornemens een beschikking te nemen waarbij geen schending wordt vastgesteld

De Commissie lijkt zich meer zorgen te maken om een mededingingsbeperkende gedraging die ten onrechte door de nationale rechter wordt toegestaan, dan om een niet-mededingingsbeperkende gedraging die ten onrechte door de nationale rechter wordt verboden.1 Desalniettemin bestaat voor de Commissie op grond van artikel 10 Verordening 1/2003 de mogelijkheid om 'indien het algemeen belang van de Gemeenschap met betrekking tot de toepassing van de artikelen 81 en 82 van het Verdrag dit vereist', ambtshalve bij beschikking vast te stellen dat artikel 81 EG van het Verdrag niet op een overeenkomst, een besluit van een ondernemersvereniging of een onderling afgestemde feitelijke gedraging van toepassing is, hetzij omdat niet aan de voorwaarden van artikel 81 lid 1 EG is voldaan, hetzij omdat aan de voorwaarden van artikel 81 lid 3 EG is voldaan. De Commissie kan ook met betrekking tot artikel 82 EG een dergelijke vaststelling doen. In het geval de Commissie gebruik maakt van deze mogelijkheid is de nationale rechter daar, afhankelijk van de formulering van de beschikking, aan gebonden (zie § 5.3.3.2).

Indien de nationale rechter de gedraging kwalificeert als een schending van het mededingingsrecht en de Commissie bij beschikking verklaart dat de gedraging geen schending van het mededingingsrecht betreft, zal de beschikking van de Commissie het gezag van gewijsde van de in kracht van gewijsde gegane uitspraak van de nationale rechter niet aantasten. Indien partijen zich houden aan de uitspraak van de nationale rechter zal, anders dan bij de vorige situatie in § 5.4.10.3, dat gedrag geen overtreding zijn van de beschikking van de Commissie. De beschikking van de Commissie heeft slechts een declaratoir karakter en betreft geen verbod op bepaalde mededingingsbeperkende gedragingen. Tevens kan er geen boete of last onder dwangsom worden opgelegd indien partijen zich houden aan de uitspraak van de nationale rechter. Indien het nationale recht geen grondslag biedt voor een aantasting van het vonnis van de nationale rechter, biedt het effectiviteitsbeginsel ook geen uitkomst omdat de effectiviteit van het gemeenschapsrecht niet op het spel staat. Een mogelijke grondslag in het nationaal procesrecht zou wel Eu-conform kunnen worden uitgelegd, maar het Nederlands recht biedt voor een dergelijke EUconforme interpretatie weinig mogelijkheden. Zoals reeds besproken in § 5.4.10.3, biedt het buitengewone rechtsmiddel herroeping (artikelen 382-389 Rv) slechts een beperkt aantal gronden voor aantasting van het in kracht van gewijsde gegane rechterlijk vonnis. Het is onwaarschijnlijk dat de rechter zal accepteren dat op grond van een Eu-conforme interpretatie van artikel 382 Rv herroeping mogelijk is van een vonnis van de nationale rechter dat naar het oordeel van de Commissie ten onrechte een niet-mededingingsbeperkende gedraging heeft gekwalificeerd als een schending van het mededingingsrecht.