6.2.3.0 Introductie

Onder de icbe-regelgeving was het mogelijk dat ten minste vier icbe’s al hun activa verloren als gevolg van fraude bij een Amerikaanse entiteit. Deze icbe’s waren bovendien gevestigd in twee voor de icbe-markt zeer relevante lidstaten (Ierland en Luxemburg). Dit roept de vraag op of deze handelingen conform de icbe-regelgeving waren. De fraude zelf vond in een andere jurisdictie plaats, maar had de fraude niet tijdens een controle aan het licht moeten komen?

Gegeven het voorgaande ga ik ervan uit dat voor alle vier de icbe’s zowel het beheer van beleggingen als bewaarneming uiteindelijk was uitbesteed aan BLMIS. Zo op het eerste gezicht kunnen vier vragen worden onderscheiden om te achterhalen of in lijn met de icbe-regelgeving is gehandeld:

Het vergt een grondige kennis van alle details van de vier icbe´s om antwoord te kunnen geven op deze vragen. Niet alle relevante informatie die nodig is voor de beantwoording van deze vragen is echter publiek. Wel kunnen de relevante bepalingen uit de icbe-regelgeving die destijds van toepassing waren op een rij worden gezet om een indruk te krijgen van de uitkomst.

Conform de icbe-regelgeving moest de relevante toezichthouder worden ingelicht over de uitbesteding van taken door de beheerder. Deze uitbesteding mocht het toezicht bovendien niet belemmeren. Als het beheer van beleggingen werd uitbesteed, mocht dit niet geschieden aan de bewaarder noch aan een andere instelling waarvan de belangen strijdig kunnen zijn met de belangen van de beheerder of van de deelnemers. Daarnaast dienden er regelingen te worden getroffen die de beheerder in staat stelden de uitbestede werkzaamheden effectief in het oog te houden.1

Ten aanzien van uitbesteding door de bewaarder kende de icbe-regelgeving alleen een bepaling over de aansprakelijkheid, namelijk dat de aansprakelijkheid van de bewaarder blijft bestaan bij uitbesteding.2 In zijn algemeenheid moet de bewaarder bij de vervulling van zijn taken uitsluitend in het belang van de deelnemers optreden.3

Onafhankelijke uitvoering door de bewaarder van zijn taken is altijd onderdeel geweest van de icbe-regelgeving, aangezien een deel van de taken bestaat uit controlerende taken. De controleur dient uiteraard onafhankelijk te zijn van hetgeen hij controleert. De taken van de beheerder en de bewaarder mogen in de icbe-regelgeving daarom niet door dezelfde maatschappij uitgevoerd worden. Bij de vervulling van de taken moeten de beheerder en de bewaarder bovendien onafhankelijk optreden.4

In het prospectus van de icbe moet worden vermeld voor het delegeren van welke taken de beheerder toestemming heeft gekregen.5 Daarnaast moesten zowel in het prospectus als in het vereenvoudigd prospectus alle gegevens worden opgenomen die voor beleggers noodzakelijk zijn om zich een verantwoord oordeel te kunnen vormen over de hun aangeboden beleggingen.6

Zoals aangegeven vergt het veel detailkennis om aan te geven of de vier icbe´s en hun beheerders en bewaarders aan al deze vereisten voldeden. Hierbij dient aangetekend te worden dat er nog meerdere juridische procedures lopen en dat deze zeer traag verlopen.7 Op het eerste gezicht lijkt niet aan de vereisten voldaan te zijn. De bewaarneming van de activa en het beheer van beleggingen werden door dezelfde maatschappij uitgevoerd: BLMIS. Het uitbestede beheer van beleggingen lijkt onvoldoende gecontroleerd en gemonitord te zijn. Van de uitbesteding is bovendien geen melding gemaakt in het prospectus en de CSSF heeft aangegeven dat dit ook niet aan haar gemeld is.8 Ondanks deze op het oog evidente schendingen van de icbe-regelgeving bleek uit de rechtszaken die hierop volgden dat het niet eenvoudig was voor de deelnemers om de betreffende partijen aansprakelijk te stellen. Bovendien bleken de rechten van de deelnemers te verschillen al naargelang de lidstaat waarin de icbe gevestigd was. De wetgever heeft naar aanleiding van de Madoff-affaire met name de vereisten voor bewaarders aangescherpt. Om goed de achtergrond van de aangepaste vereisten voor bewaarders te begrijpen is het interessant om dieper in te gaan op enkele aspecten van de rechtszaken.