6.3.3.4 Voorbeeld situaties van splitsing van de consoliderende vennootschap

In de bovenste situatie komen de vennootschappen, die bij splitsing ontstaan, tot dezelfde groep te behoren. De dochtervennootschap verlaat de groep niet. In de onderste situatie komt een vennootschap die bij de splitsing ontstaat buiten de oorspronkelijke groep terecht,2 de dochtervennootschap ‘verhuist mee’.

In de eerste situatie zetten vennootschap B en vennootschap C de rechtspositie van de verdwenen moedervennootschap A voort. Er wordt van uitgegaan dat een 403-verklaring geen vermogensbestanddeel vormt dat kan worden toebedeeld. De uit de 403-verklaring voortvloeiende rechten en verplichtingen gaan over vennootschap B en vennootschap C als deze aansprakelijkheden niet specifiek aan een van hen worden toebedeeld. Mocht een schuldeiser op basis van het splitsingsvoorstel niet kunnen achterhalen welke verkrijgende vennootschap aansprakelijk is, dan kan hij een beroep doen op artikel 2:334s BW. Aangezien sprake is van een vorderingsrecht, kan een schuldeiser ook artikel 2:334t BW inroepen. De schuldeiser kan dan bij zowel B als C aankloppen.

Wanneer de 403-verklaring voor de splitsing is ingetrokken, is sprake van overblijvende aansprakelijkheid. De aansprakelijkheid kan zowel aan vennootschap B of vennootschap C zijn toebedeeld. In de eerste situatie verlaat de dochtervennootschap de groep niet en dus zal de beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid niet mogelijk zijn, gezien artikel 2:404 lid 3 sub a BW. In de tweede situatie verlaat de dochtervennootschap de groep wel. Strikt genomen kan – ongeacht of vennootschap B of vennootschap C de overblijvende aansprakelijkheid toebedeeld heeft gekregen – de overblijvende aansprakelijkheid worden beëindigd. Wanneer vennootschap C de overblijvende aansprakelijk toebedeeld heeft gekregen, behoren vennootschap C en de dochter mogelijk weer gezamenlijk tot een groep. Dit is echter wel een nieuwe of een andere reeds bestaande groep. Aangezien de dochtervennootschap de groep heeft verlaten, lijkt beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid formeel gezien mogelijk. Meer materieel gezien zou kunnen worden bepleit dat de overblijvende aansprakelijkheid en de dochtervennootschap tot dezelfde groep behoren. De dochtervennootschap heeft ‘de groep’,3 waarbinnen zich de overblijvende aansprakelijkheid bevindt, niet verlaten. Een goede planning van de verdeling van vermogensbestanddelen kan een uitkomst bieden voor de bij de splitsing betrokken vennootschappen. Wanneer de overblijvende aansprakelijkheid wordt toebedeeld aan vennootschap B, kan deze mogelijk met wat minder lastige discussies worden beëindigd. Deze omzeiling levert een gat in de bescherming van de schuldeisers op.4

Hierna zijn twee situaties geschetst waarin sprake is van afsplitsing van de moedervennootschap.

In de bovenste situatie komen de vennootschappen die bij splitsing ontstaan tot dezelfde groep te behoren. De dochtervennootschap verlaat de groep niet. In de onderste situatie komt een vennootschap die bij de splitsing ontstaat buiten de oorspronkelijke groep terecht,5 de dochtervennootschap ‘verhuist mee’ en verlaat de oorspronkelijke groep. De 403-verklaring zal bij vennootschap A blijven berusten. Toch kan de vraag worden gesteld of niet ook vennootschap B voor de gevolgen van deze 403-verklaring aansprakelijk kan worden gehouden. De 403-verklaring leent zich niet om te worden toebedeeld aan A of B. Schuldeisers met een 403-vordering lopen het risico dat vennootschap A of vennootschap B minder verhaal biedt dan vennootschap A bood vóór de splitsing. Voor schuldeisers die met de dochtervennootschap duurovereenkomsten zijn aangegaan, zullen na de splitsing nieuwe 403-vorderingen verkrijgen. Zij zullen worden benadeeld als die 403-vorderingen alleen maar verhaal opleveren ten aanzien van een gesplitst vermogen.

Reeds ten tijde van de splitsing bestaande 403-vorderingen zullen moeten worden toebedeeld aan A of B. Het splitsingsvoorstel zal aangeven welke vennootschap na de splitsing aansprakelijk zal zijn. Wanneer dat niet zo is, zijn A en B beide aansprakelijk. In de eerste hierboven geschetste situatie zal de beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid niet mogelijk zijn, aangezien de dochter tot de groep blijft behoren. In de tweede situatie zal de beëindiging wel mogelijk zijn.

Een vreemde situatie ontstaat wanneer de 403-verklaring vóór de splitsing wordt ingetrokken en in een situatie zoals in de eerste schets is weergegeven, de overblijvende aansprakelijkheid wordt toebedeeld aan vennootschap B. De vennootschap waar de overblijvende aansprakelijkheid berust, behoort niet meer tot dezelfde groep als de dochtervennootschap. Die situatie zal een opening bieden voor discussies.