6.3.3.2 Splitsing van de consoliderende vennootschap en de overgang van een 403-verklaring

Als een moedervennootschap die een 403-verklaring deponeerde betrokken raakt bij een splitsing, rijst de vraag wat er gebeurt met de door haar gedeponeerde 403-verklaring. Op basis van artikel 2:334s BW rijst de vraag of de 403-verklaring kan worden gezien als een vermogensbestanddeel:

Is een 403-verklaring een vermogensbestanddeel?1 Een 403-verklaring is bestemd om een vermogensrecht in het leven te roepen. De 403-verklaring kan, wanneer vrijgestelde rechtspersoon een rechtshandeling verricht waar schulden uit voortvloeien, een vermogensrechtelijke rechtsverhouding tot gevolg hebben. Volgens de splitsingsregeling dienen rechtsverhoudingen in beginsel in het geheel over te gaan. Een (403-)verklaring is echter de belichaming van de daarin neergelegde rechtshandeling. Een verklaring zelf is moeilijk aan te merken als een vermogensbestanddeel, nu is geconstateerd dat zij (slechts) bedoeld is vermogensrechten in het leven te roepen. Wetstechnisch gezien dient een 403-verklaring – en haar bestemming – dus niet opgenomen te worden in het splitsingsvoorstel. Ook de regel voor vermogensbestanddelen waarvoor ‘bestemming onbekend’ geldt,2 blijkt wetstechnisch gezien niet van toepassing te zijn op een 403-verklaring. De 403-verklaring valt in dat geval tussen wal en schip. Het ligt dan voor de hand aansluiting te zoeken bij artikel 2:334s BW en beide vennootschappen die de rechtspositie van de gesplitste vennootschap voortzetten verantwoordelijk te houden voor de gevolgen van een 403-verklaring.

De vraag rijst of een 403-verklaring kan worden aangemerkt als een vermogensbestanddeel wanneer een 403-verklaring zou worden aangemerkt als een schuld met onbekende omvang. Wanneer moet worden ingeschat wat de (negatieve) waarde van een 403-verklaring is, moet bekend zijn welke verplichtingen uit een 403-verklaring voortvloeien. Het object is dan niet de 403-verklaring zelf. De aansprakelijkheid die resteert wanneer geen nieuwe aansprakelijkheden meer uit een 403-verklaring kunnen voortvloeien, is weliswaar onbekend maar wel begrensd en zal te waarderen zijn.3 Uit een 403-verklaring die is overgegaan, kunnen nog steeds nieuwe verplichtingen voortvloeien. Wanneer wordt gekeken naar de verplichtingen die nog uit een 403-verklaring voortvloeien, wordt in eerste instantie gedacht aan de overblijvende aansprakelijkheid.4 Maar zolang een 403-verklaring (nog) niet is ingetrokken, valt daar – ook in geval van splitsing – tevens aansprakelijkheid onder die voortvloeit uit toekomstige rechtshandelingen.

Met het oog op de toepassing van artikel 2:334t BW kan een andere invalshoek worden gekozen. In dat kader is het van belang om de vraag te beantwoorden of een 403-verklaring kan worden aangemerkt als een verbintenis.

Een 403-verklaring richt zich tot een niet nader gedefinieerde groep bestaande en toekomstige schuldeisers van een vrijgestelde rechtspersoon. De rechtsverhouding tussen de vennootschap die zich aansprakelijk heeft verklaard enerzijds en de schuldeisers die een beroep kunnen doen op de 403-verklaring anderzijds, kan zonder meer worden aangemerkt als een verbintenis. Ten aanzien van toekomstige schuldeisers is er een toekomstige aansprakelijkheid, een toekomstige verbintenis.5Artikel 2:334t BW strekt zich niet uit over toekomstige verbintenissen, wel uit toekomstige verplichtingen uit reeds bestaande verbintenissen.6 De reeds op basis van een 403-verklaring ontstane aansprakelijkheid rust na een splitsing op basis van artikel 2:334t BW op zowel verkrijgende rechtspersonen alsook op de voortbestaande gesplitste rechtspersoon als deze aansprakelijkheid niet aan een van de bij de splitsing betrokken rechtspersonen is toebedeeld.

Een duidelijk antwoord op de vraag wat er in geval van splitsing van een rechtspersoon die de 403-verklaring deponeerde met een 403-verklaring gebeurt, wordt door de regels inzake splitsing niet gegeven. Een ding is zeker, de effectuering van een splitsing leidt niet tot een geldige intrekking van een 403-verklaring, dus die blijft in beginsel voortbestaan. De 403-verklaring zal in beginsel achterblijven bij de rechtspersoon die deze verklaring deponeerde. Wanneer er sprake is van afsplitsing blijft de verklaring derhalve horen bij de voortbestaande rechtspersoon. Schuldeisers met een vordering die voortvloeit uit een ten tijde van de splitsing reeds bestaande verbintenis, kunnen bij zowel de verkrijgende rechtspersonen alsook bij de voortbestaande gesplitste rechtspersoon terecht. Voor partijen die na de splitsing zaken doen met de voortbestaande rechtspersoon die de 403-verklaring deponeerde, geldt dit niet.

Is er sprake van zuivere splitsing waarbij de rechtspersoon die de 403-verklaring deponeerde niet blijft voortbestaan, dan zal de 403-verklaring wel blijven bestaan maar de rechtspersoon die de verklaring heeft afgelegd, is na de splitsing opgehouden te bestaan. De vraag is of deze 403-verklaring nog enig effect sorteert met betrekking tot rechtshandelingen die plaatsvinden nadat de vennootschap is opgehouden te bestaan. Een tekstuele uitleg van de 403-verklaring staat daaraan in de weg.7 Anderzijds kan worden betoogd dat er bij splitsing sprake is van verkrijging onder algemene titel en dat de rechtspositie van de splitsende vennootschap na de splitsing wordt voortgezet. Om die reden – en gezien artikel 2:334j BW – zou kunnen worden betoogd dat een 403-verklaring, althans de gevolgen daarvan, overgaan bij splitsing en de 403-verklaring nog gevolgen heeft voor de rechtspersonen die de rechtspositie van de rechtspersoon die de 403-verklaring deponeerde voortzetten. Aangezien het splitsingsvoorstel niet hoeft te vermelden op wie de verklaring overgaat, lijkt dan de meest voor de hand liggende gedachte dat beide vennootschappen, die na de splitsing de rechtspositie voortzetten, aansprakelijk zijn.

Een vraag die verband houdt met het ophouden te bestaan van de moedervennootschap die de 403-verklaring deponeerde, is de vraag of de verklaring nog kan worden ingetrokken en door wie. De intrekking is van belang met het oog op de beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid. De procedure daartoe staat alleen open na intrekking van de 403-verklaring. De intrekking dient in beginsel te geschieden door de rechtspersoon die de verklaring deponeerde. Die is na de effectuering van een zuivere splitsing verdwenen. Wanneer de verkrijgende vennootschappen de rechtspositie van de verdwenen vennootschap voortzetten, zou de intrekking mogelijk door hen of de oud-bestuurders kunnen geschieden, namens de verdwenen rechtspersoon.