3.4.4.4 Verweren

Documentgegevens:

mr. drs. A.C.W. Pijls, datum 01-07-2022

Datum: 01-07-2022
Auteur: mr. drs. A.C.W. Pijls
JCDI: JCDI:ADS655907:1
Vakgebied(en): Ondernemingsrecht / Rechtspersonenrecht

Het meest voor de hand liggende verweer dat de gedaagde kan voeren, is dat de belegger op het moment van zijn aankoop met de misleiding bekend was.1 De belegger die met de misleidende informatie bekend was, kan hierdoor immers niet op het verkeerde been zijn gezet en heeft derhalve geen recht op schadevergoeding. Een ander verweer waarmee de gedaagde kan proberen aan aansprakelijkheid te ontkomen, is het due diligence-verweer.2 Dit verweer houdt in dat zij (moet aantonen dat zij) geen wetenschap had, en naar maatstaven van redelijke zorgvuldigheid geen wetenschap kon hebben, van de onjuistheid en/of onvolledigheid van de litigieuze mededeling.3 In de rechtspraak is aangenomen dat deze norm voor de verkoper van de effecten – afhankelijk van de omstandigheden van het geval – een zekere onderzoeksplicht met zich brengt.4

Interessant is dat de due diligence-norm van Section 12(a)(2) anders is geformuleerd dan de desbetreffende norm van Section 11(b)(3) Securities Act.5 Volgens de laatstgenoemde norm moet de gedaagde kunnen aantonen dat zij, na een redelijk onderzoek te hebben ingesteld, redelijke grond had aan te nemen dat de registration statement geen onjuiste en/of onvolledige informatie bevatte. Zo’n dubbele redelijkheidstoets is niet te lezen in de due diligence-norm van Section 12(a)(2). Op grond hiervan wordt in de literatuur aangenomen dat bij de norm van Section 11 de lat voor de gedaagde (net iets) hoger ligt.6

Toon alle voetnoten

Voetnoten

Voetnoten

Hazen, 2 Law Securities Regulation § 7.6[1]. Zie echter ook de uitspraak N.J. Carpenters Health Fund v. RALI Series 2006-Q1 Trust, 477 Fed. Appx. 809, 813 n.1 (2d Cir. 2012), waarin werd geoordeeld dat het juist aan de eisende belegger is om te bewijzen dat hij op het moment van aankoop niet van de misleiding op de hoogte was.

De gedaagde kan uiteraard ook nog het eerdergenoemde verjaringsverweer voeren. Voor vorderingen uit hoofde van Section 12(a)(2) gelden dezelfde verjaringstermijnen als voor vorderingen uit hoofde van Section 11.

Zie over dit verweer Hazen, 2 Law Securities Regulation § 7.6[1] en § 7.8[3]; Loss, Seligman & Paredes 2018, p. 1760. Zie hierover in de Nederlandse literatuur reeds Nederveen 2006, p. 157; De Jong 2010, p. 92.

Zie met name de uitspraak Sanders v. John Nuveen & Co. 619 F.2d 1222, 1228 (7th Cir. 1980).

Volledigheidshalve wijs ik erop dat ik de due diligence-norm van Section 12(a)(2) hier vergelijk met de norm van Section 11(b)(3) Securities Act die geldt voor niet-experts ten aanzien van het niet-expert gedeelte (zie § 3.4.3.4).

Hazen, 2 Law Securities Regulation § 7.6[1]. Deze opvatting in de literatuur is terug te voeren op de dissenting opinion van de rechters Rehnquist en Powell in de uitspraak John Nuveen & Co. v. Sanders, 450 U.S. 1005 (1981). De laatstgenoemde uitspraak betrof de afwijzing van een zogenoemd ‘certiorari’-verzoek. De certiorari-procedure is de procedure van de US Supreme Court waarin hij beslist of een bepaalde zaak al dan niet in behandeling wordt genomen. Slechts een klein percentage van de jaarlijks vele duizenden verzoeken wordt toegewezen.