8.4.2.1.2 De beschermingsomvang van materiële rechtsbeginselen

683. De uitspraak Jacobs q.q./Staat2 vormt een aardige voorbeeldcasus waarin zowel de schending van de formele beginselen, de zoektocht naar de achterliggende materiële norm en de driestapstoets wegens schending van het legaliteitsbeginsel samenkomen.

Een saneringsbedrijf voert in opdracht van de Gemeente Eindhoven asbestsaneringswerkzaamheden uit. Een werknemer meldt anoniem bij de Inspectie SZW dat hij tijdens deze werkzaamheden in aanraking is gekomen met een onbekende gevaarlijke stof. Na onderzoek besluit de Inspectie SZW tot stillegging van de werkzaamheden. Volgens de Inspectie hebben verschillende werknemers verklaard dat zij in aanraking zijn gekomen met gevaarlijke stoffen en dat zij daaraan verwondingen hebben overgehouden. Het saneringsbedrijf komt in bezwaar tevergeefs op tegen het stilleggingsbesluit. De Afdeling vernietigt het besluit op bezwaar en herroept het primaire stilleggingsbesluit. Volgens de Afdeling strijden het primaire besluit en het besluit op bezwaar met het zorgvuldigheidsbeginsel en het motiveringsbeginsel, omdat de conclusie van de Inspectie niet wordt ondersteund door objectieve en verifieerbare feiten.3

Vervolgens vordert – vanwege faillissement inmiddels – de curator van het saneringsbedrijf schadevergoeding vanwege het onterechte stilleggingsbesluit. Die schade bestaat onder andere uit meerkosten voor langer gehuurde saneringsapparatuur, heropstartkosten en interne kosten voor extra werkzaamheden van het personeel. De rechtbank neemt onder verwijzing naar de Afdelingsuitspraak tot uitgangspunt dat het stilleggingsbesluit onrechtmatig is en wijst deze posten toe. Het blijft onduidelijk waaruit de onrechtmatigheid precies bestaat en hoe de rechtbank vaststelt welke schade voor vergoeding in aanmerking komt.

684. Het driestapmodel verklaart de uitkomst als volgt. Het stilleggingsbesluit is om drie redenen onrechtmatig. De eerste twee gronden zijn duidelijk: schending van het motiverings- en zorgvuldigheidsbeginsel. Die normen strekken echter, vanwege hun gerichtheid op besluitvorming conform de materiële normen, niet tot bescherming van de gelaedeerde tegen schade. Voor het besluit kan ook geen daadkrachtige motivering gegeven worden en een zorgvuldige voorbereiding zou ertoe hebben geleid dat het besluit niet zou zijn genomen.

685. Het besluit is in het licht van het bovenstaande, ten derde, ook onrechtmatig wegens schending van het legaliteitsbeginsel. Het besluit beperkt de werkzaamheden van het saneringsbedrijf zonder een deugdelijke wettelijke grondslag (zie hierover §5.3.2.3 en hierna §8.4.2.2). Van het legaliteitsbeginsel laat zich niet vaststellen dat het duidelijk wél of juist niet wil beschermen tegen de door het saneringsbedrijf geleden schade. Stap 1 en 2 bieden daarom geen sluitend antwoord op de aansprakelijkheidsvraag. Die vraag moet binnen stap 3 worden beantwoord met een volledige art. 6:98 BW-toets.

686. Die art. 6:98 BW-toets kan de toewijzing van de posten verklaren. Ten eerste brengt de aard van een stilleggingsbesluit met zich dat steeds enkel zuivere vermogensschade veroorzaakt kan worden. Dat het gaat om zuivere vermogensschade is daarom geen zwaarwegende negatieve indicator.4 Ten tweede is zeer waarschijnlijk – en in wezen onvermijdelijk – dat door stillegging extra kosten zullen ontstaan omdat apparatuur langer gehuurd moet worden en er extra (opstart)werkzaamheden verricht moeten worden. Bovendien zijn die schades een direct gevolg van het besluit tot stillegging van de werkzaamheden. Kortom, de art. 6:98 BW-indicatoren wijzen in meerderheid op toerekening van die schadeposten.

687. Van sommige algemene materiële beginselen laat zich (deels) wel duidelijk vaststellen of zij wel of niet willen beschermen tegen schade. Een tweetal beginselen springt daarbij in het oog: (i) het evenredigheidsbeginsel van art. 3:4 lid 2 Awb5 en (ii) het vertrouwensbeginsel.

688. Art. 3:4 lid 1 Awb verlangt dat het bestuursorgaan alle rechtstreeks bij het besluit betrokken belangen afweegt (veelal aangeduid als het ‘specialiteitsbeginsel’). Art. 3:4 lid 2 Awb bepaalt vervolgens dat die belangenafweging evenwichtig moet zijn: de nadelige gevolgen van een besluit voor één of meer belanghebbenden mogen niet onevenredig zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen. Uit dit stelsel volgt allereerst dat het specialiteitsbeginsel en evenredigheidsbeginsel in ieder geval niet willen beschermen tegen (al dan niet vermogensrechtelijke) belangen en daarmee verband houdende schade die niet bij de besluitvorming hoeven te worden betrokken.

689. Evenmin wil het beginsel beschermen tegen belangen die duidelijk niet vermogensrechtelijk van aard zijn, zoals zuivere milieubelangen. Een handhavingsbesluit kan bijvoorbeeld onevenredig zijn, omdat dat besluit het milieu meer schade toebrengt dan de handhaving voordeel oplevert.6 Hier strekt het evenredigheidsbeginsel dus duidelijk niet tot bescherming tegen eventuele schade van de geadresseerde van het besluit. Een beroep van de geadresseerde loopt waarschijnlijk zelfs al in de bestuursrechtelijke procedure vast op de belangenrelativiteitstoets van art. 8:69a Awb. Schade komt daarom op grond van het ontbreken van relativiteit ex art. 6:163 BW niet voor vergoeding in aanmerking (stap 1).

690. Omgekeerd wil het evenredigheidsbeginsel soms juist wel duidelijk beschermen tegen schade. Die bescherming komt in verschillende varianten voor. Zo moet een gemeente bij de aanwijzing van vuurwerkvrije zones ook de financiële belangen van vuurwerkondernemers in acht nemen, zoals winstderving als gevolg van verminderde verkoop.7 Het evenredigheidsbeginsel beschermt dus tegen die schade. Onder bijzondere omstandigheden kan verder bijvoorbeeld de inzet van een handhavingsinstrument, zoals een last onder bestuursdwang of last onder dwangsom gelet op de financiële gevolgen daarvan8 voor de overtreder te groot zijn.9 Als het besluit leidt tot die onevenredige financiële gevolgen – denk bijvoorbeeld aan een opgelegde last tot sluiting van een winkelpand met gederfde winst tot gevolg –10 is die schade daarom binnen stap 2 toerekenbaar.

691. De beoogde bescherming is binnen stap 2 verder duidelijk vast te stellen bij de overlap van het evenredigheidsbeginsel en het égalitébeginsel. Een voor de burger bezwarend besluit strijdt met het evenredigheidsbeginsel, indien het overheidslichaam geen schadevergoeding aanbiedt voor – samengevat – onevenredig nadeel dat buiten het maatschappelijk risico van de gelaedeerde valt.11 In essentie gaat het hier om toepassing van het égalitébeginsel via het evenredigheidsbeginsel.12 Het evenredigheidsbeginsel strekt hier tot bescherming tegen onevenredig nadeel dat buiten het maatschappelijk risico van de burger valt. Die schade is daarom op grond van stap 2 toerekenbaar.

692. In de literatuur bestaat discussie hoe art. 6:98 BW zich verhoudt tot voornoemd nadeelcompensatiecriterium. Volgens Drupsteen is voor art. 6:98 BW13 naast het evenredigheidsbeginsel geen grond, omdat het verband tussen het overheidsoptreden en de schade duidelijk is, althans onderduikt in de vraag van het maatschappelijk risico.14 Een dogmatische verklaring geeft hij niet. Anderen zien wel beperkte ruimte voor toepassing van art. 6:98 BW. Volgens Scheltema & Scheltema dwingt het onevenredigheidsvereiste tot een terughoudende toerekening ex art. 6:98 BW: alleen ‘typische gevolgen’ worden toegerekend.15 Ook Tjepkema wijst op dat onevenredigheidsvereiste.16 Hij signaleert verder dat de Hoge Raad mogelijk nog gewicht toekent aan de aard van de schade: ‘normale ongemakken’, zoals tijdsverlies bij alcoholcontrole, vallen onder het normaal maatschappelijk risico, terwijl bijvoorbeeld schade aan zaken van derden bij strafrechtelijk optreden wel voor vergoeding in aanmerking komt.17 Het driestapsmodel lost deze lastige verhouding op. Het evenredigheidsbeginsel strekt tot bescherming van door het overheidshandelen veroorzaakte onevenredige schade die niet voor het maatschappelijk risico van de burger komt. Die schade wordt binnen stap 2 toegerekend. Aan de overige art. 6:98 BW-omstandigheden komt daarom geen betekenis meer toe.

693. Het vraagstuk is ingewikkelder bij het ‘doorschuiven’ van de nadeelcompensatievraag. Soms vereist het algemeen belang dat een besluit alvast genomen wordt zonder het (vertragende) debat over de nadeelcompensatie al in de voorbereidingsfase te voeren. De ABRvS staat ‘doorschuiven’ toe.18 Die ‘doorgeschoven’ nadeelcompensatie is gebaseerd op het égalitébeginsel. Desondanks kan een besluit strijden met het evenredigheidsbeginsel als ten tijde van het nemen daarvan voorzienbaar is dat daardoor ernstige schade ontstaat bij de burger, bijvoorbeeld omdat zonder schadevergoeding het voortbestaan van een bedrijf in gevaar komt. De evenredigheid vereist dan dat het bestuursorgaan gelijktijdig met het besluit schadevergoeding toekent.19 Het evenredigheidsbeginsel beschermt dus tegen die schade, zodat die op de voet van stap 2 toerekenbaar is.

694. Sinds de uitspraak X/Amsterdam20 valt de toets aan het vertrouwensbeginsel volgens de ABRvS in drie vragen uiteen: (i) is sprake van uitlatingen of gedragingen van ambtenaren (of van wethouders etc.) die bij de fidens redelijkerwijs de indruk wekken van een welbewuste standpuntbepaling van het bestuursorgaan over de manier waarop in het concrete geval een bevoegdheid al dan niet zal worden uitgeoefend, (ii) kan die toezegging aan het bestuursorgaan worden toegerekend en (iii) welke betekenis moet worden toegekend aan het geslaagde beroep op het vertrouwensbeginsel. In het kader van de laatste stap is van belang dat het bestuursorgaan het gewekte gerechtvaardigd vertrouwen niet steeds hoeft te honoreren. Daartoe is een belangenafweging vereist tussen de belangen van de fidens bij de honorering daarvan en andere bij het besluit betrokken belangen, zoals algemene belangen, belangen van derden of het ongewenst in stand blijven van besluiten contra legem. Die andere belangen kunnen zwaarder wegen en aan honorering in de weg staan.21 In dat geval doet zich de vraag voor of, en in hoeverre, de fidens schadevergoeding toekomt.22

695. Deze problematiek speelt veelal in de sfeer van handhandhavingsbesluiten in het omgevingsrecht: de overheid heeft eerder bij de fidens het vertrouwen gewekt dat het omgevingsrecht bepaalde bouwwerken toeliet (bouw van erkers, dakopbouwen etc.) en later – nadat de fidens op het vertrouwen heeft gehandeld – blijkt het bouwwerk toch strijdig met datzelfde omgevingsrecht. Een derde verzoekt vervolgens om handhaving, waarna het bestuur een handhavend besluit neemt, zoals een last onder dwangsom.

696. Als het bestuursorgaan het vertrouwen niet honoreert kan volgens de Afdeling op het bestuursorgaan de verplichting rusten om de schade van de fidens te vergoeding die er zonder het gewekte vertrouwen niet zou zijn geweest. Die schadevergoeding moet volgens de Afdeling onderdeel uitmaken van hetzelfde besluit – dus bij wijze van onzelfstandig schadebesluit.23 De Afdeling onderkent dus, met de Hoge Raad,24 dat het onterecht wekken van gerechtvaardigd vertrouwen kan leiden tot een schadevergoedingsplicht.25

697. De vervolgvraag is welke schade precies voor vergoeding in aanmerking komt. De Afdeling heeft in X/Amsterdam expliciet ervan afgezien die vraag in abstracto te beantwoorden.26 Volgens Wattel moet het bestuursorgaan de zogenaamde ‘dispositieschade’ vergoeden. Dat is alle schade die de belanghebbende heeft geleden als gevolg van zijn handelen op grond van het gerechtvaardigd vertrouwen.27 De Afdeling lijkt terughoudender. In X/Amsterdam overweegt zij dat schade voor vergoeding in aanmerking ‘kan’ komen. In Suit Supply/Amsterdam spreekt zij van de mogelijkheid van ‘enige compensatie’.28 Tegelijkertijd spreekt de Afdeling in laatstgenoemde uitspraak ook van de verplichting ‘om schade die er zonder het vertrouwen niet zou zijn geweest te vergoeden’. Dat lijkt weer op de door Wattel verdedigde opvatting.

698. Over de omvang van de vergoedbare schade kan ondertussen wel twijfel bestaan. De Suit Supply-casus illustreert dat. De Gemeente Amsterdam wekt bij Suit Supply het gerechtvaardigd vertrouwen dat aan de achterzijde van het winkelpand vergunningsvrij een uitbouw kan worden gebouwd. Suit Supply gaat tot die bouw over. De achterbuurman verzoekt de gemeente vervolgens handhavend op te treden, omdat de uitbouw wel vergunningsplichtig is. Daarop legt de gemeente Suit Supply de last onder dwangsom op om de uitbouw te verkleinen tot de vergunningvrije proporties. Suit Supply’s schade kan heel uiteenlopend zijn. Ten eerste heeft zij kosten gemaakt voor de uitbouw en zal zij ook kosten moeten maken voor de afbraak. Verder zou zij extra personeel kunnen hebben aangetrokken vanwege de toegenomen winkelruimte, reclame hebben gemaakt voor de toegenomen winkelruimte etc etc. Ook dat zijn kosten die zonder het gerechtvaardigd vertrouwen niet zouden zijn gemaakt.

699. Hier biedt het driestapsmodel volgens mij een hanteerbaar kader. Het vertrouwensbeginsel strekt volgens mij in ieder geval wel tot bescherming van de tevergeefs gemaakte bouwkosten en afbraakkosten. Het beschermde gerechtvaardigde vertrouwen is immers bij uitstek erop gericht dat de uitbouw planologische mogelijk is en de bouwkosten dus niet voor niets gemaakt worden. Diezelfde notie strekt volgens mij tot bescherming tegen de afbraak- of aanpassingskosten. Die schade moet daarom op grond van stap 2 toegerekend worden. Men kan volgens mij niet zeggen dat het vertrouwen duidelijk erop is gericht dat personeel aangetrokken kan worden en reclame gemaakt kan worden. Het vertrouwensbeginsel wil daartegen dus niet duidelijk beschermen. Men kan echter evenmin vaststellen dat het vertrouwensbeginsel daartegen duidelijk niet wil beschermen. Daarvoor biedt het beginsel eenvoudigweg geen aanknopingspunten. Ten aanzien van die kosten is daarom binnen stap 3 een volledige art. 6:98 BW-toets vereist.

700. Het geval is niet in de rechtspraak beslist. In mijn weging komen de personeels- en reclamekosten niet voor vergoeding in aanmerking. De aard van de schade weegt in deze casus niet zwaar. Het gewekte vertrouwen kan in deze casus namelijk enkel leiden tot vermogensschade. Dat is dus volgens mij in ieder geval geen zwaarwegende negatieve indicator. Wel staan de schadeposten in een redelijk ver verwijderd verband met het gewekte vertrouwen: de kosten veronderstellen een uitbouw, die dan weer leidt tot een aanzienlijke winkeluitbreiding en een keuze tot het aantrekken van extra personeel. Datzelfde geldt mutatis mutandis ook voor de reclamekosten. Bovendien is volgens mij, mede vanwege al die tussenstappen, niet objectief voorzienbaar of waarschijnlijk dat een uitbouw gepaard gaat met extra personeel en een reclamecampagne. Dat is een eigen commerciële keuze van Suit Supply die niet logischerwijs het gevolg is van die uitbouw. De rechter zou overigens uiteindelijk tot een andere weging kunnen komen. Dat is volgens mij niet problematisch. Het gaat mij erom dat dit model een hanteerbaar kader biedt waarbinnen partijen kunnen discussiëren en de rechter kan beslissen.29