5.3.1 Behoorlijke taakvervulling behelst blijkens wetsgeschiedenis een objectieve toets terwijl ernstig verwijt in de oorspronkelijke betekenis een subjectieve toets behelst

Zoals hiervoor in par. 3.7.7 uiteengezet, is de toets of sprake is van een behoorlijke taakvervulling een objectieve toets die is gebaseerd op art. 2:9 BW. De daarin ex art. 2:25 BW dwingendrechtelijk vastgelegde wettelijke (en niet contractuele) verplichting inhoudelijk en collegiaal (zie par. 3.6.3) behoorlijk te besturen, geldt op eenzelfde wijze voor iedere bestuurder, zonder onderscheid des persoon. Ook een ‘onbenul’ – om in de woorden van Van Schilfgaarde1 te spreken (zie par. 4.3) – heeft zich aan deze wettelijke verplichting te houden, onafhankelijk van de vraag wat (al dan niet eveneens ‘onbenullige’) aandeelhouders met hem hebben afgesproken.2

De toets of in het arbeidsrecht sprake was van een ernstig verwijt (althans nu: van opzet of bewuste roekeloosheid), is daarentegen een subjectieve toets die per werknemer verschillend kan uitpakken en die duidt op het bewustzijn van de werknemer.3 Dit blijkt uit de jurisprudentie die is gewezen nadat in 1997 de term ‘grove schuld’ in art. 7:658 BW is vervangen door de term ‘opzet of bewuste roekeloosheid’, welke term inmiddels ook werd gehanteerd in het in 1992 ingevoerde art. 7:661 BW en art. 6:170 BW (zie par. 5.2.2). Zo is voor bewust roekeloos handelen vereist dat de werknemer zich onmiddellijk voorafgaand aan het schade toebrengende feit daadwerkelijk bewust was van het roekeloze karakter van zijn gedraging.4 Zo mag de aanwezigheid van ernstige verwijtbaarheid althans opzet of bewuste roekeloosheid door een rechter niet bij voorbaat worden aangenomen dan op goede, in de motivering tot uiting te brengen gronden.5 Overigens wordt deze subjectieve toets wel enigszins geobjectiveerd in de jurisprudentie: het gaat erom dat uit het gestelde en bewezen gedrag van de werknemer naar objectieve maatstaven kan worden afgeleid dat het bedoelde bewustzijn aanwezig was.6 Mede gelet op deze subjectieve toets, is het in het arbeidsrecht logisch gebruik te maken van de termen ‘ernstig verwijt’ en ‘opzet of bewuste roekeloosheid’.

Anders dan bij de bestuurder, geldt bij de werknemer dat hij beschermd wordt tegen zijn eigen onbenulligheid omdat de wettelijke term ‘opzet of bewuste roekeloosheid’ (ten tijde van het Debrot-arrest: ‘grove schuld’) juist een subjectief karakter heeft. De ernstigverwijtmaatstaf uit het Debrot-arrest is gebaseerd op een subjectieve toets, waarbij rekening wordt gehouden met de persoon zelf. Dit wordt overigens in de literatuur algemeen onderkend:

De bescherming van de werknemer is overigens na het Debrot-arrest in 1992 op verschillende plaatsen in het huidige BW gecodificeerd, zoals in art. 6:170 lid 3 BW en art. 7A:1639da BW 7:661 BW (thans art. 7:661 BW). Zie daarover par 5.2.2.8 Indien de wetgever had beoogd diezelfde bescherming aan de bestuurder te bieden, dan zou aangenomen mogen worden dat de wetgever bij de invoering van het huidige BW in 1992, dus toen art. 2:8 BW werd vernummerd naar art. 2:9 BW en slechts minimaal werd gewijzigd (zie par. 3.2), diezelfde bescherming ook expliciet in art. 2:9 BW had opgenomen. Dat is niet gebeurd, terwijl de wetgever ruim vόόr de (vernummering en) wijziging van art. 2:9 BW in 1992 bewust was van het gegeven dat een bestuurder moet kunnen ondernemen, beleidsruimte moet hebben en dat zijn handelen moet worden beoordeeld naar het moment van handelen waarbij rekening wordt gehouden met het gevaar van hindsight bias. Dit blijkt uit de reeds sinds 1981 bestaande wetsgeschiedenis van art. 2:138/248 BW.9

Uit het voorgaande volgt dat de aansprakelijkheid van de bestuurder jegens de rechtspersoon relatief sneller zal ontstaan dan de aansprakelijkheid van de werknemer jegens de werkgever. Dat is ook logisch. Hem is namelijk het besturen van de rechtspersoon toevertrouwd en de bestuurder heeft die verantwoordelijkheid aanvaard: hij dient ‘behoorlijk te besturen’. Op het gebied van externe bestuurdersaansprakelijkheid komt de geobjectiveerde toets met de ‘snellere’ aansprakelijkheid duidelijk naar voren in het Beklamel-arrest.10 Uit dat arrest volgt dat de bestuurder wordt geacht over een bepaalde mate van geobjectiveerde wetenschap te beschikken (‘wist of moet hebben geweten’) terwijl die geobjectiveerde wetenschap niet per definitie voor een werknemer geldt.

Gelet op het bovenstaande moet geconcludeerd worden dat vanuit wets- en rechtshistorisch oogpunt geen rechtvaardiging te vinden is de toets om te beoordelen of sprake is van onbehoorlijke taakvervulling van een bestuurder met een analogie-redenering gelijk te trekken met de toets of een werknemer jegens de werkgever aansprakelijk is. De bestuurder en de werknemer zijn nu eenmaal als zodanig niet gelijk te trekken.