5.3.4 De analogie tussen de bestuurder en de beroepsbeoefenaar en de norm van art. 7:401 BW

De door de bestuurder te leveren inspanningsverbintenis, die inhoudt dat hij zijn taak naar behoren moet verrichten, is in 1986 door Eykman vergeleken met de inspanningsverbintenis die geldt voor vrije beroepsbeoefenaars zoals advocaten en accountants.1 Hij deed dit om te onderbouwen dat de op de bestuurder rustende verplichting uit hoofde van art. 2:9 BW een inspanningsverbintenis betreft en dat bij de beoordeling van de vraag of hij daaraan heeft voldaan, rekening moet worden gehouden met een ruime marge. Omdat ook voor de werknemer een inspanningsverbintenis geldt zou, aldus Eykman (en Van Schilfgaarde), de ernstigverwijtmaatstaf ook gelden voor de bestuurder.

Eykman en Van Schilfgaarde hadden de analogie beter kunnen doortrekken met de beroepsbeoefenaar in plaats van met de werknemer. Die analogie is namelijk goed omdat (i) de beroepsbeoefenaar veelal in een opdracht- en/of lastgevingsrelatie zal staan ten opzichte van degene aan wie hij zijn diensten verleent (waardoor de regels van art. 7:400 BW e.v. gelden) en (ii) van oudsher wordt aangenomen dat de relatie tussen de bestuurder en de rechtspersoon eveneens als zodanig kan worden aangemerkt.2 De verhouding tussen de bestuurder en de rechtspersoon wordt vaak ook daadwerkelijk vorm gegeven door een overeenkomst van opdracht.3

Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad is de maatstaf die wordt aangelegd bij de beoordeling van de vraag of de beroepsbeoefenaar aansprakelijk is voor een tekortkoming in de uitvoering van de opdracht ex art. 7:401 BW, ‘of de opdrachtnemer heeft gehandeld zoals een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot te werk zou zijn gegaan’. Wat dat concreet inhoudt, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval.4 In tal van arresten heeft de Hoge Raad zich daarover uitgelaten voor verschillende soorten opdrachtnemers, zoals artsen, notarissen, belastingadviseurs, accountants en assurantietussenpersonen.5 Heeft de opdrachtnemer niet gehandeld zoals een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot te werk zou zijn gegaan, dan komt hij tekort in de nakoming van de overeenkomst van opdracht en is hij aansprakelijk ex art. 6:74 BW. De maatstaf die de Hoge Raad hier heeft aangelegd, heeft grote gelijkenis met de objectieve maatstaf die van oudsher moet worden toegepast bij de beoordeling van aansprakelijkheid van een bestuurder ex art. 2:9 BW, zoals dat blijkt uit de wetsgeschiedenis en de literatuur (ook van vόόr Staleman/Van de Ven) (zie par. 3.7.4 en par. 3.7.7).

Als we kijken naar hetgeen ik hiervoor in par. 5.3.3 heb uiteengezet over de inspanningsverbintenis en de resultaatsverbintenis, dan is hier nog relevant op te merken dat ook op beroepsbeoefenaars vaak een inspanningsverbintenis en niet een resultaatsverbintenis rust. Op een advocaat rust een inspanningsverbintenis met de daarmee gepaard gaande verantwoordelijkheid de belangen van zijn cliënt zo goed mogelijk te behartigen. De advocaat zal in de regel niet het resultaat garanderen dat hij een zaak zal winnen. Op een arts rust een inspanningsverbintenis met de daarmee gepaard gaande verantwoordelijkheid zijn patiënt naar beste kunnen te behandelen. Hij zal evenmin (kunnen) garanderen iedere patiënt te genezen. En zo zijn er nog talloze andere voorbeelden. Het feit dat een advocaat – in overleg met zijn cliënt – op basis van zijn inzicht en ervaring een bepaalde strategie kiest, die achteraf bezien verkeerd is uitgepakt, maakt die advocaat niet aansprakelijk zolang hij heeft gehandeld zoals een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot te werk zou zijn gegaan. De ‘bescherming’ van de advocaat tegen ‘te snelle’ aansprakelijkheid ligt niet in een ernstigverwijtmaatstaf, maar in de objectieve toets die ligt besloten in de door de Hoge Raad vastgestelde toetsingsmaatstaf of de advocaat ‘heeft gehandeld zoals een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot te werk zou zijn gegaan.’ Dat deze ‘bescherming’ van de advocaat niet ligt in de ernstigverwijtmaatstaf (of beter: dat de advocaat zich niet achter een ernstigverwijtmaatstaf kan verschuilen), werd onlangs overigens nog bevestigd door de Hoge Raad.6 Heeft een beroepsbeoefenaar de objectieve norm geschonden, dan heeft hij niet voldaan aan zijn inspanningsverbintenis en dan is de vanzelfsprekende gevolgtrekking dat hij is tekortgekomen en dat hij (op grond van art. 6:74 BW jo. 7:401 BW) aansprakelijk is. Er bestaat voor beroepsbeoefenaars geen verhoogde drempel voor aansprakelijkheid in de vorm van de ernstigverwijtmaatstaf (zie hierover ook par. 10.5.5).

Zowel op de bestuurder als op de beroepsbeoefenaar rust een inspanningsverbintenis. De objectieve toets die van oudsher toegepast dient te worden bij de aansprakelijkheid van de bestuurder ex art. 2:9 BW, komt overeen met de objectieve toets die op grond van art. 7:401 BW dient te worden toegepast bij de aansprakelijkheid van een beroepsbeoefenaar. Beiden dienen in te staan voor hun kwaliteiten. De rechtsverhouding tussen de bestuurder en de rechtspersoon kan voorts, net zoals de rechtsverhouding tussen de beroepsbeoefenaar en de opdrachtgever, worden aangeduid als een lastgevings- of opdrachtrelatie. Het zijn van een bestuurder van een rechtspersoon kan als het ware als een beroep worden aangemerkt. Een bestuurder is een professional:

De bestuurder van een rechtspersoon is naar mijn mening dus gelijk te trekken met een beroepsbeoefenaar. Hij dient het beroep van bestuurder als ‘professional’ uit te oefenen en zijn handelen dient dan ook als een ‘professional’ beoordeeld te worden. Gelet op de overeenkomsten tussen de bestuurder en de beroepsbeoefenaar lijkt de ernstigverwijtmaatstaf wetsystematisch niet goed te rechtvaardigen bij de beoordeling voor interne bestuurdersaansprakelijkheid. De maatstaf wijkt af van de toets die wordt aangelegd bij art. 7:401 BW, terwijl een logische redenering zou zijn om de toets van art. 2:9 BW daarmee gelijk te trekken. Daar geeft de wetsgeschiedenis en literatuur aanleiding voor.