Bestuurdersaansprakelijkheid in theorie (IVOR nr. 108) 2017/5.3.9:5.3.9 De maatstaf en zijn rechtvaardiging verhoudt zich niet met fundamentele bestuursverplichtingen zoals art. 2:10 BW en art. 2:394 BW

Bestuurdersaansprakelijkheid in theorie (IVOR nr. 108) 2017/5.3.9

5.3.9 De maatstaf en zijn rechtvaardiging verhoudt zich niet met fundamentele bestuursverplichtingen zoals art. 2:10 BW en art. 2:394 BW

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

In het arrest Willemsen/NOM1 (zie par. 4.5.3) heeft de Hoge Raad een rechtvaardiging gegeven voor het bestaan van de ernstigverwijtmaatstaf. Die rechtvaardiging bestaat, aldus de Hoge Raad, in het belang dat bestuurders hun handelen niet in ‘onwenselijke mate’ door defensieve overwegingen laten bepalen. Deze rechtvaardiging (die later in de arresten Hezemans Air2 en RCI/Kastrop3 door de Hoge Raad werd herhaald voor de beoordeling van externe bestuurdersaansprakelijkheid, waarover hierna in hoofdstuk 10 meer) is terug te voeren op de gedachte dat bestuurders moeten kunnen ondernemen. Diezelfde gedachte komt terug in de wetsgeschiedenis. De parlementaire geschiedenis van art. 2:138/248 BW, waarin de betekenis van de term ‘(on) behoorlijk bestuur’ verder is geconcretiseerd, vermeldt bijvoorbeeld:

“(Ondernemen moet toch nog wel mogelijk blijven zonder al te grote persoonlijke risico’s)”4

Kroeze schreef in zijn inaugurele rede uit 2005 met de toepasselijke titel “Bange bestuurders” dat de ernstigverwijtmaatstaf die gold voor de beoordeling van interne bestuurdersaansprakelijkheid recht deed aan:

“de omstandigheid dat een bestuurder moet kunnen ondernemen.”5

Timmerman schreef naar aanleiding van Staleman/Van de Ven:

“Het effect van het ernstig verwijt-vereiste is dat (…) bestuurders zich niet al te risico-avers, niet al te bangelijk en defensief hoeven te gedragen. Als gevolg van het ernstig verwijt-vereiste kan er een zekere beleidsvrijheid voor het bestuur van de vennootschap ontstaan.”6

Deze gedachte en deze rechtvaardiging voor de ernstigverwijtmaatstaf gaan echter niet op voor alle soorten verplichtingen die op bestuurders rusten. Sommige (fundamentele) bestuursverplichtingen hebben namelijk niets met ondernemen te maken, maar met administratieve verplichtingen. Valt een bestuurder een gewoon verwijt van een tekortkoming in die fundamentele bestuursverplichtingen te maken, dan is hij volgens de wetgever aansprakelijk.

Wat deze fundamentele bestuursverplichtingen zijn, valt onder meer op te maken uit de eerdergenoemde parlementaire geschiedenis van art. 2:138/248 BW. Een belangrijke daarin opgenomen grond voor de aansprakelijkheid ligt in de verantwoordelijkheid van de bestuurder tot de nakoming van de wettelijke verplichtingen terzake een behoorlijk bijgehouden boekhouding en het publiceren van de jaarrekening. Sterker, deze verplichtingen werden als dusdanig substantieel geacht dat daaraan in het kader van art. 2:138/248 BW een omkering van de bewijslast is gekoppeld:

“Indien, in strijd met de wettelijke voorschriften ter zake, een behoorlijk bijgehouden boekhouding en een tijdig gepubliceerde jaarrekening die de curator inzicht kunnen geven in het door het bestuur gevoerde beheer ontbreken, moet in ieder geval voor wat betreft die tekortkomingen van onbehoorlijk bestuur worden gesproken (lid 2). Een verder bewijs daarvoor zou ook wegens het ontbreken van die boekhouding en die jaarrekening moeilijk kunnen worden geleverd. Omdat het ontbreken van behoorlijke boekhouding en het niet tijdig publiceren van de jaarrekening duidt op een weinig betrouwbaar en serieus ondernemerschap, leidt de wet uit deze feiten – die dus tekortkomingen van het bestuur vormen die op zich zelf steeds als onbehoorlijk bestuur moeten worden gekwalificeerd – af dat het bestuur zijn taak ook in het algemeen niet behoorlijk vervuld heeft en schept de wet voorts het vermoeden, dat die onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak [is] van het faillissement. De curator heeft dus verder geen bewijslast ten aanzien van het onbehoorlijk bestuur, noch ten aanzien van het verband met het faillissement. De bestuurdersaansprakelijkheid wordt in dit geval dus gemakkelijk vastgesteld.”7

Er bestond in het parlementaire debat volledige consensus over deze zwaarwegende taak van het bestuur, zo blijkt uit de memorie van toelichting:

“Een aangesproken bestuurder kan ten slotte het verweer voeren, dat het niet aan hem is te wijten dat het bestuur zijn taak heeft verwaarloosd en dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen van het onbehoorlijk bestuur af te wenden. Men vergelijke artikel 8 Boek 2 BW. Dit verweer is ook toegelaten in geval van het ontbreken van een behoorlijke boekhouding en jaarstukken, al zal niet gemakkelijk mogen worden aangenomen dat een bestuurder geen verwijt treft ten aanzien van de verwaarlozing van een zo fundamentele bestuursplicht. Indien de bestuurstaak is veronachtzaamd, is in beginsel ieder der bestuurders daarvoor aansprakelijk. De bestuurstaak behoort tot ieders werkkring. Een individuele bestuurder kan echter een reden hebben om zich van de aansprakelijkheid te bevrijden, bij voorbeeld wanneer hij kan aantonen dat hij zich heeft verzet tegen het beleid, doch door de andere bestuurders is overstemd.”8

En de nota naar aanleiding van het eindverslag:

“De aan het woord zijnde leden herhalen hun eerder in het voorlopig verslag geuite bezwaren tegen de tekst van lid 2 van de voorgestelde artikelen 138 en 248 Boek 2 BW, al zijn zij het eens met het uitgangspunt dat behoorlijke naleving van de boekhoud- en publikatieplicht van wezenlijk belang is en dat verwaarlozing van deze bestuursplicht onbehoorlijk bestuur oplevert.”9

De memorie van antwoord:

“Om het bewijs te kunnen leveren dat men steeds als een verantwoordelijk bestuurder heeft gehandeld en zich niet heeft onttrokken aan de collegiale verantwoordelijkheid van het bestuur voor een behoorlijk beleid, in het bijzonder op financieel-economisch gebied, zal men moeten aantonen dat men steeds waakzaam is geweest dat fundamentele bestuursverplichtingen, zoals die tot het nauwkeurig bijhouden van een bedrijfsadministratie en het tijdig publiceren van de jaarstukken, worden nageleefd.”10

Indien een bestuurder door onoplettendheid of goedgelovigheid verzuimt bepaalde (essentiële) verplichtingen van de vennootschap in de boekhouding van de vennootschap te doen opnemen, valt hem dat ‘gewoon’ te verwijten en riskeert hij aansprakelijkheid:

“Tegenover de mededelingen van de financieel directeur zal men redelijk kritisch moeten staan. Goedgelovigheid is geen kwaliteit van voor hun taak berekende bestuurders. Daarom lijkt mij dat een beroep op de disculpatiegronden slechts bij hoge uitzondering mogelijk moet zijn.”11

Die aansprakelijkheid riskeert de bestuurder dan niet in alleen in het kader van art. 2:138/248 BW, maar ook in het kader van art. 2:9 BW voor zover de vennootschap kan aantonen dat de vennootschap daardoor schade heeft geleden. Daarvoor zou mijns inziens niet vereist moeten zijn dat de bestuurder een ‘ernstig verwijt’ kan worden gemaakt (welke maatstaf zou zijn gerechtvaardigd met het argument dat een bestuurder zijn handelen niet in ‘onwenselijke mate’ door defensieve overwegingen laat bepalen). Vereist zou slechts moeten zijn dat een bestuurder een ‘gewoon verwijt’ kan worden gemaakt van het onvoldoende waakzaam zijn dat fundamentele bestuursverplichtingen, zoals die tot het nauwkeurig bijhouden van een bedrijfsadministratie, worden nagekomen.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.